EL DERECHO DE HUELGA: NUEVA DOCTRINA SOBRE EL “ESQUIROLAJE TECNOLOGICO” EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE FECHA 5 DE DICIEMBRE DE 2012
Por María Inmaculada López Lluch, Magistrada-Juez Sustituta adscrita al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

El término “esquirol” hace referencia no sólo al obrero que trabaja cuando hay huelga, sino también al que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista. A partir de esta segunda acepción, se viene a entender por “esquirolaje” la sustitución de los trabajadores huelguistas, bien por trabajadores no vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la huelga (esquirolaje externo), bien por trabajadores de la propia empresa, no huelguistas, a los que se les modifica las condiciones de lugar, tiempo y/o modo del trabajo (esquirolaje interno). 
Como consecuencia de la utilización de nuevas tecnologías por parte del empresario, la doctrina ha añadido una tercera modalidad de esquirolaje, denominada “esquirolaje tecnológico”, consistente en la sustitución de medios humanos por medios mecánicos o automáticos. En efecto, en ciertos sectores, como los relacionados con los medios de comunicación no escritos, el alto nivel de tecnificación permite reducir al mínimo la necesidad de la mano de obra en determinados momentos del proceso productivo, pudiendo incluso llegar a suprimirse íntegramente la participación de los trabajadores.
Esta práctica empresarial tiene especial incidencia sobre el derecho de huelga, en la medida que permite al empresario mantener su actividad productiva durante el desarrollo de la huelga sin necesidad de utilizar mano de obra alguna, siendo por lo tanto necesario establecer hasta que punto queda limitada la posibilidad de utilización de estos medios tecnológicos para minimizar las consecuencias derivadas de la huelga, si no es necesaria la intervención de los trabajadores huelguistas ni hacer uso de las facultades de movilidad funcional o geográfica que pudieren dar lugar a las situaciones de esquirolaje interno.
El “esquirolaje externo” se encuentra expresamente prohibido por el art. 6.5 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, en los siguientes términos: “En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo”. Con ello se pretende proteger la eficacia del ejercicio legítimo del derecho fundamental de huelga de los trabajadores, salvo cuando se incumpla la obligación de garantizar durante la huelga “la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuera precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa”.
Esta prohibición constituye la única limitación a los poderes de dirección del empresario que contiene la norma.
Respecto al denominado “esquirolaje interno”, un sector doctrinal (Alonso Olea, Ojeda y Rodríguez Sañudo) y judicial (STCT de 13 de diciembre de 1988, Ar/613 o STSJ de Madrid, de 20 de julio de 1991), admitió la sustitución de los huelguistas por no huelguistas para “desempeñar trabajos de inferior categoría que la suya propia”, argumentando que “lo que no está prohibido está permitido” y que “si la ley hubiera querido prohibirlo lo habría hecho” -y, ciertamente, lo único expresamente prohibido por la ley (art. 6.5 del RDL 17/1977) es el esquirolaje externo-. Por el contrario, otro sector doctrinal (Cruz Villalón, De la Villa, García Becedas, García Perrote, Goerlich, Santana y Sala Franco) y jurisprudencial (STS de 23 y 24 de octubre de 1989, Ar/7533 y 7422), se ha manifestado a favor de una interpretación extensiva de la prohibición de “esquirolaje externo” del art. 6.5 del RDL 17/1977 a los supuestos de “esquirolaje interno” de los trabajadores no huelguistas, argumentando que cuando la ley ha querido establecer un mecanismo de defensa empresarial frente a una huelga legal lo ha hecho expresamente, debiendo entenderse en sentido contrario que los mecanismos no reconocidos expresamente por la ley atentan contra el contenido esencial del derecho de huelga. El Tribunal Constitucional, por su parte, interpretó en la sentencia 123/1992, de 28 de septiembre, que la sustitución de los trabajadores huelguistas por trabajadores no huelguistas de la empresa constituirá “ejercicio abusivo de un derecho” cuando la misma sea realizada “no como medida objetiva necesaria para la buena marcha de la empresa sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo”, y la jurisprudencia ordinaria posterior a la STC 123/1992 ha discurrido por este mismo camino.
Finalmente, respecto de la utilización de medios técnicos por la empresa durante la huelga y los límites al poder de dirección de la empresa en la utilización de estos medios, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional no han ido de la mano, como más adelante se expondrá.
En su ponencia “El derecho de huelga” (XI Congreso de la ACE, Barcelona, febrero 2013), Moralo Gallego ha señalado que en los medios de comunicación no escritos, singularmente la radio y la televisión, el elevado nivel de desarrollo al que está llegando la informática permite a este tipo de empresas sostener durante la huelga su proceso productivo sin la más mínima participación de los trabajadores, tan solo programando sus sistemas informáticos con antelación al inicio de la huelga, para que de forma automatizada, infalible y con total precisión y exactitud en el tiempo, puedan ponerse en funcionamiento mientras se mantiene la situación de conflicto, consiguiendo con ello minimizar enormemente los efectos del paro y llegar a mantener una parte muy importante de su actividad. 
En estas actividades es ya perfectamente factible programar los sistemas informáticos con antelación al inicio de la huelga para que se pongan en funcionamiento en coincidencia con los días u horas en la que está convocado el paro, de forma que la actividad de la empresa pueda mantenerse sin la más mínima intervención de los trabajadores y de manera casi imperceptible para su clientela. En otras palabras: durante la huelga, con las nuevas tecnologías, la empresa tiene plena capacidad para sustituir trabajadores por medios automáticos.
Al hilo de ello, en fechas recientes y muy próximas (11/06/2012, rec 110/2011, y 5/12/2012, rec. 265/2011), la Sala IV del Tribunal Supremo ha dictado dos importantes sentencias con relación al derecho de huelga y a la emisión automática de publicidad preprogramada por empresas de radiotelevisión, modificando la segunda sentencia, dictada en Sala General, la doctrina contenida en la primera y en sentencias anteriores (SSTS de 4 de julio de 2000, rec. 75/2000, de 9 de diciembre de 2003, rec. 41/2003, y de 15 de abril de 2005, rec. 133/2004), con fundamento en la doctrina emitida por el Tribunal Constitucional sobre la materia.
Sobre la base de las mismas premisas, ambas resoluciones llegan a conclusiones muy alejadas la una de la otra, y, además, contienen tres votos particulares de sumo interés, que contradicen con trascendentes argumentos la sentencia de la mayoría, convirtiendo el denominado “esquirolaje tecnológico” en una cuestión compleja y difícil de conceptuar, como comprobaremos en las próximas líneas. 

1.- SENTENCIAS DE INSTANCIA.
Las sentencias recurridas en casación son las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 22/02/2011 (proc. 13/2010) y 18/10/2011 (proc. 30/2011), que con idénticos argumentos estiman parcialmente las demandas formuladas por los sindicatos ELA y LAB en la modalidad de tutela de derechos fundamentales, considerando ilegal la conducta de la empresa EITB, por sobrepasar el ámbito de las respectivas Ordenes reguladoras de los servicios mínimos acordados los días de huelga general 29 de junio de 2010 y 27 de enero de 2011, que habían determinado como tales únicamente los servicios informativos diarios en su horario habitual. Las citadas resoluciones declararon la nulidad de la conducta de la empresa consistente en la emisión de programas de entretenimiento, tertulias de actualidad, y publicidad preprogramada y de emisión automática.
Con relación a lo que ahora interesa, la emisión de publicidad, el hecho probado del que parten ambas resoluciones es idéntico (HP undécimo y HP noveno, respectivamente), habiendo quedado acreditado lo siguiente:
1.- Que los días de la huelga, EITB emitió publicidad ordinaria y de la llamada Teletienda de manera continuada entre los programas que consideró servicios esenciales.
2.- Que dicha publicidad se encontraba preprogramada.
3.- Que su emisión se produjo de manera completamente automática, sin intervención humana directa. 
4.- En el fundamento de derecho cuarto, apartado C, se añade, a mi parecer en lugar inadecuado por ser hecho probado, que “también se ha acreditado que se eliminó ese día la publicidad que debe introducirse de forma manual, como los patrocinios dentro de los informativos”.
Partiendo de tales premisas, la Sala concluía que el derecho de huelga quedó vulnerado por la emisión de publicidad continuada y preprogramada sin intervención humana directa, al exceder sobradamente de los servicios declarados esenciales fijados por la Orden del Gobierno Vasco, que fueron, únicamente, los programas informativos diarios en su horario habitual.
Para llegar a dicha conclusión, las sentencias de instancia razonaban que si bien jurisprudencia del Tribunal Supremo, había sentado la doctrina en el sentido que no queda prohibida al empresario la utilización de medios técnicos de los que habitualmente dispone la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga, como la emisión de publicidad previamente gravada sin intervención de persona alguna, la STC 183/2006, de 19 de junio, llegó a una conclusión contraria, argumentando que “no toda la programación de televisión tiene que ver con el referido derecho constitucional, existiendo una gran porción de espacio de puro entretenimiento. Por ello, el resto de la plural actividad televisiva previamente grabada, desprovista de todo contenido e interés informativo, aún respaldada por un evidente interés legítimo tanto del comunicador como de los receptores, en nada concierne al derecho a comunicar y recibir información ex art. 20.1 d) CE, no invocándose en el Real Decreto impugnado ningún otro derecho o libertad constitucionalmente reconocido ni ningún bien de idéntica significación cuya preservación requiera el sacrificio del derecho de huelga para la emisión de la referida programación previamente grabada", añadiendo que con la emisión, dentro de los horarios habituales de difusión, de una programación previamente grabada, se persigue la no interrupción del servicio de la radiodifusión sonora y de la televisión, con lo que se priva de repercusión apreciable a la huelga, sustrayéndole su virtualidad de medio de presión y de inequívoca exteriorización de los efectos del paro laboral efectivamente producido mediante la exigencia de una apariencia de normalidad del servicio, lo que resulta contrario al derecho de huelga.
De esta forma, el TSJ del País Vasco se apartaba de la doctrina emitida sobre la materia por el Tribunal Supremo, para declarar la ilegalidad de la actuación empresarial, apoyándose en la STC 183/2006.
Recurridas en casación por la empresa EITB, la Sala IV del Tribunal Supremo dictó las dos resoluciones indicadas al principio: la de 11/06/2012 (rec 110/2011) y la de 5/12/2012 (rec. 265/2011).

2.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12/06/2012.
La STS de fecha 21/06/2012, dictada por la Sección 1ª, venía a insistir en la doctrina que el TS venía manteniendo en el asunto, consistente en que el derecho de huelga solo se vulnera si los trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos se utilizan para cumplir servicios no esenciales, pero no si los servicios no esenciales se ejecutan por trabajadores no huelguistas o por medios automáticos, fallando de esta forma a favor de la empresa en este punto, excluyendo de la declaración de nulidad la emisión de publicidad durante la huelga. 
El Ponente, Desdentado Bonete, defenderá posteriormente la citada doctrina, en el voto particular que formula en la sentencia de 5/12/2012.

3.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5/12/2012.
La STS de fecha 5/12/2012, estimó procedente su debate en Sala General dadas las características de la cuestión jurídica planteada, e igualmente excluyó de la vulneración declarada en la sentencia del TSJPV con relación a la emisión de publicidad, pero con argumentos diametralmente opuestos a la anterior, modificando la doctrina sentada hasta ahora en supuestos similares al presente.
3.1.- La nueva doctrina.
La formulación de la nueva doctrina es la siguiente: no sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que “también se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en el caso de que dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro”.
3.2.- Sentencias del Tribunal Constitucional 123/1992 y 33/2011. “Esquirolaje interno”.
 Para llegar a esta formulación, la sentencia hace en primer lugar un amplio estudio de la doctrina emitida por el Tribunal Constitucional con relación al art. 6.5 del RDL 17/1977, que prohíbe a la empresa la sustitución de trabajadores huelguistas por trabajadores no vinculados a la misma, práctica empresarial que la doctrina denomina “esquirolaje externo”, y también la doctrina emitida con relación al denominado “esquirolaje interno”, mediante el cual la sustitución se realiza con trabajadores de la propia empresa, y que el TC también prohíbe, destacando en este sentido el Alto Tribunal la STC 123/1992, de 28 de septiembre, y la STC 33/2011, de 28 de marzo, que ratifica la doctrina de la anterior.  
En ambas resoluciones la empresa había sustituido trabajadores huelguistas por trabajadores no huelguistas que tenían una categoría profesional superior.
Son tres las afirmaciones más importantes que destaca el TS con respecto a las citadas sentencias:
1.- La legitimidad del “esquirolaje interno” no puede extraerse sin más a partir de una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del “esquirolaje externo” contenida en el art. 6.5 RDL 17/1977. 
2.- El derecho de huelga goza de una singular preeminencia por su más intensa protección por su colocación en lugar preferente en la Constitución Española, preeminencia que produce el efecto de reducir y en cierto modo, anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial, como la potestad directiva del empresario (art. 20 ET).
3.- La sustitución interna de los huelguistas constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, que no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en circunstancias ordinarias no tiene asignadas esas funciones, ya que en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. 
De esta forma, concluye el Alto Tribunal, la doctrina del TC realiza una interpretación extensiva respecto del art. 6.5 del RDLRT, que prohíbe el “esquirolaje externo”, para prohibir el “esquirolaje interno” en el caso que con la sustitución se produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. 
3.3.- Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2006. “Esquirolaje tecnológico”.
A continuación, la sentencia del TS expone el contenido de la STC 183/2006, de 19 de junio, -en la cual ya hemos visto se apoyan las SSTSJ del País Vasco-, que contiene elementos que considera de aplicación al supuesto y de los que deduce la nueva doctrina que formula sobre la emisión de publicidad preprogramada.
Hay que decir que esta sentencia pertenece al grupo de las cuatro sentencias prácticamente idénticas, dictadas por el TC el 19 de junio de 2006 (las 183, 184, 191 y 193), referidas a los servicios mínimos declarados por el RD 531/2002 –entre ellos, la emisión dentro de los horarios habituales de difusión, de una programación previamente grabada-, a raíz de la huelga general del 20 de junio de 2002, en las radios y televisiones -tanto públicas como privadas- y respondiendo a sendos recursos de CCOO y UGT. 
El TC anuló el citado RD, que hacía valer la necesidad de asegurar la continuidad de las emisiones radiofónicas y televisivas durante su horario habitual de tal forma que se garantizara la no interrupción de los servicios públicos esenciales de la radiodifusión sonora y la televisión, afirmando en la número 183 lo siguiente:
1.- Que en absoluto se puede considerar que el derecho a la información de la ciudadanía exija esa pretendida no interrupción de las emisiones.
2.- Que “la cuestión planteada es una cuestión de límites de un derecho fundamental, en la que, en la relación entre el derecho y su límite posible, el criterio de interpretación debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario”.
3.- Que “con la emisión, dentro de los horarios habituales de difusión, de una programación previamente grabada se persigue, como se indica en la exposición de motivos del Real Decreto recurrido, la no interrupción del servicio de la radiodifusión sonora y de la televisión, con lo que se priva de repercusión apreciable a la huelga, sustrayéndole su virtualidad de medio de presión y de inequívoca exteriorización de los efectos del paro laboral efectivamente producido mediante la exigencia de una apariencia de normalidad del servicio contraria, como ya hemos señalado, al derecho de huelga”. 
Es cierto que existe una diferencia entre ambos supuestos advertida por el TS, que el primer voto particular considera insalvable –como luego se dirá-. El TC analiza la emisión de programas previamente grabados como servicio mínimo, y el TS analiza dicha práctica sin esa imposición. La diferencia consiste en que en el primer supuesto se impone la no interrupción de las emisiones pregrabadas como servicio mínimo, mientras que en el supuesto del TS el empresario en la práctica la impone en virtud de sus facultades organizativas dimanantes de su libertad de empresa. 
Pero esta diferencia es irrelevante a efectos doctrinales, como bien afirma el TS, en cuanto a que el argumento central para oponerse a ambos casos es el mismo: en uno y en otro se trata de “sustraer virtualidad a la huelga como medio de presión”, de tal manera que el derecho de huelga ejercitable puede llegar a ser irreconocible, si se le vacía de su contenido esencial como medio presión constitucionalmente garantizado, y, de acuerdo con la doctrina constitucional citada, la posibilidad de limitar los efectos prácticos del ejercicio del derecho de huelga debe ser interpretada restrictivamente, haciendo prevalecer el criterio de la máxima efectividad del derecho fundamental en juego.
De la combinación de las líneas doctrinales expuestas, el TS deduce la nueva doctrina que formula: la emisión de publicidad por medios automáticos también lesiona el derecho de huelga, aunque no se utilicen trabajadores para ello.
Esta doctrina va referida al denominado “esquirolaje tecnológico”, que define como sustitución de medios humanos por medios mecánicos o automáticos, del que existen muy pocos antecedentes doctrinales y judiciales. Alguno de ellos es de tal importancia que ha influido directamente en el cambio de criterio.
3.4.- Antecedentes del “esquirolaje tecnológico”.
Un importante antecedente doctrinal, lo encontramos en el artículo “Huelga en servicios esenciales de la comunidad” (Cuadernos Digitales de Formación nº 14, Cendoj, año 2011) elaborado por Alarcon Caracuel, cuando analiza las últimas aportaciones del TC con relación al derecho de huelga, y más concretamente, las SSTC dictadas con ocasión de la huelga general de 20 de junio de 2002. 
Señala que se hace referencia directa al “esquirolaje tecnológico”, cuando se impugna por los recurrentes la difusión de programas pregrabados durante todo el día argumentando que "la acción de huelga implica necesariamente la interrupción del servicio" y que "la imposición de una programación continuada durante los horarios habituales de emisión como servicio esencial a efectos de huelga... implica una grave vulneración del derecho de huelga...", añadiendo un importante matiz: "La cuestión resulta más grave por cuanto mediante esta técnica se priva de eficacia a la medida de presión, puesto que la huelga no es visible para la audiencia y no repercute en la contraparte afectada al mantenerse los niveles habituales de programación y emisión" (Antecedente 3 de la STC 193/2006). 
El articulo concluye que el TC se inclina por la tesis de los recurrentes “de una forma tajante”, añadiendo que no se queda en un aspecto accidental -el de la publicidad de la huelga- sino que va al fondo del asunto: si forma o no parte del derecho de huelga el efecto perturbador para los usuarios de los servicios como parte del instrumento de presión en que toda huelga consiste, contestando afirmativamente. 
En cuanto a los antecedentes judiciales, encontramos en la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9/03/2006 (rec. 453/2005) una referencia a la utilización de medios tecnológicos y telemáticos por parte de una empresa (Telefónica), que comparte con otra (Atento), para minimizar los efectos de la huelga afectante a esta última, dado que Telefónica impartió instrucciones a sus trabajadores para que realizaran durante los días de huelga el registro de averías que habitualmente realizan los de Atento, e indicándoles las modificaciones informáticas que había que efectuar para que las llamadas recibidas en la opción de averías llegaran a Telefónica y no se desviaran a Atento. La resolución señala que “La situación expuesta constituye una nueva expresión de esquirolaje externo sin precedentes jurisprudenciales, en cuanto los casos tratados hasta ahora siempre se ciñeron a que la propia empresa contrataba trabajadores externos para sustituir a los trabajadores huelguistas, había sustituido a los huelguistas mediante otros trabajadores vinculados a la empresa o había movilizado recursos productivos. En el presente caso, la empresa Telefónica no sólo ha movilizado sus propios medios tecnológicos y telemáticos, compartidos con Atento, para minimizar los efectos de la huelga afectante a esta último, sino también ha puesto a sus propios trabajadores de los centros de Barcelona a realizar una actividad que habitualmente no desempeñan por estar encomendada en exclusiva los trabajadores de Atento”. La sentencia no entró a conocer el fondo del asunto, aunque consideró que de ello se derivó una actuación vulneradora del derecho de libertad sindical por parte de ambas empresas.
Pero es el voto particular formulado en la STS de fecha 11/06/2012 precisamente por Alarcon Caracuel, el antecedente judicial más inmediato con relación al “esquirolaje tecnológico”, donde consideró que la emisión continuada de publicidad preprogramada durante la huelga supone una vulneración del derecho de huelga de las centrales sindicales recurrentes ELA y LAB.
Argumenta, en la misma línea que en la de su análisis doctrinal, y tras un estudio de la doctrina del TC semejante al de la sentencia de 5/12/2012, que las claves interpretativas ofrecidas por las SSTC -que la legitimidad de una actuación limitadora de un derecho fundamental como es la huelga no puede derivarse de una interpretación sensu contrario de un precepto legal y que tampoco puede amparase en el ejercicio de potestades directivas que, en definitiva, derivan del principio de libertad de empresa, y que están concebidas y protegidas por el ordenamiento jurídico para "un contexto de normalidad" pero no para una situación de conflicto- hubieran debido utilizarse para resolver el problema del "esquirolaje tecnológico" en un sentido opuesto al que le ha dado la sentencia de la que discrepa, concluyendo que esta resolución ni respeta la preeminencia del derecho fundamental de huelga ni limita adecuadamente las potestades empresariales en un contexto de no normalidad como el que se deriva del ejercicio de ese derecho. 
De esta forma, con la formulación de la nueva doctrina, el Ponente de la sentencia 5/12/2012, Agustí Juliá, recoge el guante que dejó Alarcon Caracuel con su voto particular, prohibiendo la practica empresarial en que consiste el “esquirolaje tecnológico”.
3.5.- Fallo de la sentencia.
La STS concluye afirmando que la nueva doctrina referida al “esquirolaje tecnológico” resulta de aplicación al caso, pero que debido a que no hay constancia alguna, ni en el relato factico ni en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, de la incidencia que pudo tener en la huelga la descrita actividad empresarial, en el sentido de producir un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio, procede la estimación del motivo de recurso de la empresa, “aun rechazando expresamente –añade- los alegatos jurídico-doctrinales del primero de los motivos del recurso, en cuanto a considerar que la emisión de publicidad preprogramada y producida de manera automática, sin intervención de medios humanos, en una situación de huelga, tiene encaje en los poderes de organización y dirección empresarial amparados en la libertad de empresa, y por ende, dicha actividad no puede ser puesta en cuestión”.
Referida a esta solución, el primer voto particular formulado en la sentencia,  hace notar textualmente que “se afirma en la nueva doctrina que “se lesiona este derecho -el derecho de huelga- cuando la empresa -como en el presente caso- emite publicidad por medios automáticos”, si bien luego se concluye que en el supuesto decidido, aunque ha existido emisión de publicidad preprogramada por medios, no se ha producido “un vaciamiento del derecho de huelga o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio”.
A primera vista, puede parecer una solución que no encaja con los argumentos de la sentencia, y sin embargo, está en perfecta consonancia con la fundamentación jurídica y con la formulación de la nueva doctrina, que viene a señalar que solo en el caso que la emisión de programación o publicidad por medios automáticos prive materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental vaciando su contenido esencial como medio de presión, existe vulneración del derecho de huelga. En concreto, el FD 3º.3 afirma que con la emisión de una programación previamente grabada se priva de repercusión apreciable a la huelga, y que entonces el derecho de huelga puede llegar a ser irreconocible si se le vacía de su contenido esencial como medio de presión constitucionalmente garantizado. Es esta condición la que el Alto Tribunal considera no se ha acreditado.
Además, es la misma solución que la ofrecida en el FD 5º de la STC 33/2011. En efecto, en dicha resolución, el TC analizaba el caso del diario ABC, que durante la huelga del 20 de junio de 2002 sustituyó trabajadores huelguistas por directivos y jefes de área de la empresa, que lograron que se editase el diario el día de la huelga, afirmando que “también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. No cabe duda de que en el presente caso la edición, siquiera simbólica del diario (la tirada de aquel día fue de solo 29.800 ejemplares frente a la de los jueves precedente y posterior al de la huelga que fue de 250.000 ejemplares cada día –hecho probado quinto de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de 10 de octubre-), era idónea para desactivar el efecto y la repercusión de la huelga legítimamente convocada.” (FD nº 5). 
En base a ello, y a que la empresa utilizó estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores con el fin de editar el periódico en día de huelga, el TC consideró que la empresa vulneró el art. 28.2 de la Constitución Española, al privar a la huelga su plena efectividad como medio de presión colectiva.
Es decir, la sustitución de huelguistas ha de producir un efecto determinado para entender vulnerado el derecho de huelga, y en el supuesto fue la edición de 29.800 ejemplares del diario ABC el día de la huelga, frente a los 250.000 del jueves precedente, considerando el TC este dato suficiente para desactivar el efecto de la huelga y apreciar la vulneración.
Por tanto, en el caso analizado por la STS, hubiera sido necesario que en la sentencia de instancia quedara reflejada alguna circunstancia o dato del que poder deducir el vaciamiento del derecho de huelga durante la huelga, como bien pudo haber sido el porcentaje de audiencia obtenida dentro de cada franja horaria de emisión, comparada con el mismo día de la semana anterior; pero ante tal vacío, la sentencia no puede sino concluir en la estimación del motivo de recurso de la empresa.

4.- PRIMER VOTO PARTICULAR.
Ya hemos indicado que el primer voto particular ha sido formulado por el Ponente de la última sentencia que emitió el Tribunal Supremo manteniendo la doctrina anterior. En el mismo, se refleja la resistencia al cambio de criterio, con dos  argumentos, que el segundo de los votos particulares también hace suyos -y a los que añade otros como veremos-, y que pasamos a analizar.
4.1.- Garantía del art. 6.5 del RDL 17/1977.
El primero se refiere a que la nueva doctrina excede de la garantía del art. 6.5 del RDL 17/1977, que afirma se funda en la existencia de la sustitución de los huelguistas por trabajadores internos o externos a la empresa, es decir, tanto en el esquirolaje interno y externo, pero también incluso en el tecnológico, porque entiende que sin esa sustitución no se está privando de eficacia conflictiva al cese del trabajador que se ha declarado en huelga. Concreta respecto de este último, que no hay sustitución cuando la actividad productiva que se realizaba de forma automática, sin intervención del trabajo humano, continúa desarrollándose de la misma forma, cuando no hay huelguistas sustituidos.
En mi opinión, se parte de la premisa errónea consistente en que en el supuesto, la empresa de radiotelevisión, cuando emite la programación preprogramada durante la huelga, no sustituye trabajadores huelguistas, y que por tanto, en el denominado “esquirolaje tecnológico” no hay sustitución de huelguistas. En efecto, señala que “dice en este punto la sentencia recurrida  que “la emisión se produjo de manera completamente automática, sin intervención humana directa”, eliminando “la publicidad que debe introducirse de forma manual” (fj. 4º.c) de la sentencia recurrida). Lo que ha sucedido es que la entidad empresarial durante la huelga ha continuado emitiendo publicidad “en los intervalos entre los programas considerados como servicios esenciales”, sin que conste que para ello se haya producido sustitución ilícita de los huelguistas o aplicación indebida de los servicios mínimos”. 
Parece deducirse de lo expuesto que entiende que existen dos formas de emitir de ordinario la publicidad, la manual (cuando se utilizan trabajadores) y la automática (cuando no se utilizan trabajadores), que la empresa durante la huelga emplea los medios de que habitualmente dispone (los automáticos), y que para emitir programación pregrabada (publicidad automática) no es necesaria la intervención de trabajador alguno, por lo que no existe sustitución.
Tiene razón en que si no hay sustitución no opera la garantía, pero el concepto de “esquirolaje tecnológico” que expone el voto particular no es tan complejo según se conceptúa por la doctrina. Ya hemos indicado que aquel es la sustitución de trabajadores huelguistas por medios mecánicos o automáticos, por lo que en el supuesto analizado, es necesario que en una situación de normalidad en la actividad empresarial, se utilicen trabajadores para realizar las emisiones, y que en una situación de huelga, estas emisiones se realicen sustituyendo aquellos trabajadores por medios automáticos.
Como hemos visto en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, la emisión durante la huelga fue automática porque se hallaba preprogramada, es decir, se sustituyeron los trabajadores huelguistas por medios automáticos, por lo que partiendo de esta afirmación simplista, la sentencia de la mayoría aplica la doctrina del “esquirolaje tecnológico” en empresas de radiotelevisión que supone que, si estas, durante la huelga, emiten programación de publicidad previamente grabada sin intervención humana, cuando obviamente y de ordinario se utilizan trabajadores para ello -es decir, cuando hay sustitución-, se vulnera el derecho de huelga.
4.2.- Contenido del derecho de huelga.
En segundo lugar, el voto particular sostiene que la nueva doctrina altera el contenido del derecho de huelga al que queda referida su protección, insistiendo en el argumento anterior que no consta la sustitución de huelguistas por medios automáticos. Entiende que la única justificación para considerar vulnerado el derecho a la huelga es que mediante el empleo de estos medios “se consigue ofrecer una apariencia de normalidad con lo que la realización de la huelga en este tipo de empresas puede llegar una transcendencia social prácticamente nula y consiguientemente el ejercicio de ese derecho puede quedar prácticamente vaciado de contenido real”, pero vuelve a insistir en que de esta forma la garantía ya no afecta a la sustitución de los huelguistas, sino al resultado de la huelga, convirtiéndose en una garantía del éxito de ésta, para lo que se impone al empresario una obligación de colaborar a ese resultado, absteniéndose de realizar su actividad por medios que no se ha acreditado que supongan sustitución alguna de los huelguistas. 
A raíz de todas estas consideraciones, opina que “el problema del “esquirolaje tecnológico” es más complejo”, porque en él habría que distinguir al menos tres situaciones: a) el uso de medios existentes para mantener actividades automatizadas, sin sustitución de huelguistas; y b) el uso de estos medios, con sustitución de huelguistas: b.1) empleando medios ya existentes, ó b.2) empleando medios externos, entendiendo que solo este último supuesto se refiere a la garantía del art. 6.5 RDL. A esta conclusión, cabe oponer las mismas consideraciones antes efectuadas, dado que incluye en esta denominación situaciones que no encuentran cabida en su definición por la doctrina.
Añadir que el voto particular se completa con una mención a las sentencias del TC, que no considera de aplicación al supuesto, pues se refieren a las impugnaciones efectuadas sobre decretos de establecimiento de servicios mínimos, aludiendo a la STS de 11/06/2012 y a la precisión que al respecto realizaba: lo que se está diciendo no es que la empresa tiene la obligación de dejar de emitir esos programas pregrabados para no perjudicar el derecho de huelga, sino que esos programas no deben emitirse como servicios mínimos porque no pueden ampararse en el derecho a comunicar y recibir  información, pudiendo además esa emisión limitar la efectividad de la huelga. 
Sin embargo, como hemos visto, el grupo de sentencias dictadas por el TC dicen mucho más; no se limitan a considerar injustificada la imposición como servicio mínimo de la emisión de la programación previamente grabada, sino que afirman con carácter general, que la emisión de una programación previamente grabada vulnera el derecho de huelga, porque conlleva implícita la no interrupción del servicio de radiodifusión sonora y de la televisión, con lo que se priva de repercusión apreciable a la huelga, sustrayéndole su virtualidad de medio de presión y de inequívoca exteriorización de los efectos del paro laboral efectivamente producido mediante la exigencia de una apariencia de normalidad del servicio. 

5.- SEGUNDO VOTO PARTICULAR.
Este segundo voto particular discrepa de fundamentación de la sentencia de la mayoría desde un prisma diferente, afirmando abiertamente que debe mantenerse la doctrina anterior. 
	Llama la atención, en primer lugar, que critica duramente la metodología del discurso central de la sentencia de la mayoría, en cuanto a que fija doctrina no para el caso controvertido, sino para futuros hipotéticos casos de huelga en medios de comunicación, llegando a afirmar que aprovecha “al paso la ocasión” para corregir lo que la propia Sala ha establecido en un supuesto litigioso anterior, refiriéndose a la anterior STS de junio. Añade que el marco natural de su razonamiento debe ser la decisión adoptada en el caso o en otros semejantes, y no la decisión que hubiera debido adoptarse en supuestos litigiosos distintos. 
Sin embargo, el hilo argumental de la sentencia de la mayoría es precisamente el contrario, pues lo que la sentencia efectúa es una exhaustiva exposición de la doctrina constitucional sobre el esquirolaje interno y sobre la vulneración del derecho de huelga en emisiones preprogramadas por empresas de radio y televisión, fija la nueva doctrina que deduce de aquella doctrina constitucional, y la aplica al supuesto, que es precisamente la emisión de publicidad preprogramada en un día de huelga. Y todo ello, independientemente del sentido del fallo de la sentencia; lo trascendente es que “el largo excurso” –como lo denomina el voto particular- sí se refiere al supuesto, y además, el TS razona su aplicación al caso. 
	No hay que perder de vista, que casi todo lo que hay escrito con relación al esquirolaje lo encontramos en el cuerpo de sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional tantas veces mencionado, por lo que cabría preguntarse si se puede interpretar el derecho de huelga haciendo caso omiso de la doctrina del Tribunal Constitucional.
	En cuanto a los motivos por los que se inclina por la tesis de la STS 11/06/2012, argumenta dos:
1.- El establecimiento de servicios mínimos es una garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, que limita en su caso el ejercicio del derecho de huelga en la medida imprescindible para atender a otros derechos o bienes constitucionales afectados por la inactividad de los huelguistas. 
2.- La determinación de los servicios mínimos no es, por tanto, un límite a la “propia actividad empresarial”, la cual puede desarrollarse más allá del cumplimiento de dichos servicios mínimos bien por los “trabajadores no huelguistas” bien “por medios automáticos”.
Vemos que lo que se afirma en definitiva es que la actividad empresarial puede desarrollarse más allá de los servicios mínimos, por trabajadores no huelguistas o por medios automáticos, pero la nueva doctrina no afirma lo contrario. Qué duda cabe que la actividad empresarial durante la huelga puede exceder de los servicios mínimos. Pero si la actividad ordinaria de los trabajadores de la empresa se programa previamente a través de medios mecánicos o automáticos, sustituyendo de esta forma el trabajo humano por vías automatizadas, se limita y vulnera el derecho de huelga. 
Por otro lado, el voto particular se descuelga de la preeminencia constitucional del derecho de huelga por su más intensa protección, razonando que es un “argumento desenfocado” porque la disposición de vías jurídicas de defensa de especial efectividad no quiere decir que los intereses jurídicos protegidos de los huelguistas tengan mayor consideración o dignidad “sustantiva” que los de los demás afectados (trabajadores no huelguistas, empresarios, usuarios de servicios públicos, etcétera), sino que las especiales características del ejercicio de la huelga han aconsejado una protección jurisdiccional dotada de la mayor eficacia procesal posible. Llega a afirmar que, en todo caso, la fragilidad o vulnerabilidad del ejercicio del derecho de huelga no es en la actualidad predicable con carácter general, y que en las huelgas político-económicas de “protesta”, como la enjuiciada en el caso, puede y suele ser más frágil o vulnerable el ejercicio de la libertad de trabajo o el ejercicio de los derechos de los ciudadanos afectados por las alteraciones derivadas de la huelga, derechos cuyo reconocimiento y protección constan también expresamente en la Constitución y en la normativa legal del derecho de huelga. Insistiremos en que es el Tribunal Constitucional el efectivo intérprete del derecho fundamental, habiéndose llegado a afirmar por la doctrina que en la práctica viene cumpliendo una función más bien reguladora que meramente interpretativa, a falta de una ley orgánica que regule el derecho de huelga. 
Finalmente, añade que no cabe la aplicación analógica de la norma prevista en el art. 6.5 del RDL 17/1977, que prohíbe expresamente la sustitución de huelguistas por trabajadores externos a la empresa, a la prohibición de empleo de los medios materiales y tecnológicos, entendiendo que aquella norma se refiere al empleo de recursos humanos de la empresa, y no a la utilización de aquellos recursos. Entiendo que la sentencia de la mayoría en absoluto realiza la descrita “operación hermenéutica” –como se afirma-, de aplicación analógica, sino la interpretación extensiva de la doctrina del TC con respecto al art. 6.5 RDL 17/1977, del mismo modo que la sentencia del TC 33/2011 respecto del citado artículo y la proscripción del “esquirolaje interno”. 
Atendidos los argumentos en que se funda la nueva doctrina, podemos concluir que la clave la encontramos en la imposición por el empresario de la no interrupción de las emisiones que se consigue con la sustitución de trabajadores huelguistas por medios automáticos, dado que como hemos indicado al principio, en actividades como las de radio y televisión es ya perfectamente factible programar los sistemas informáticos con antelación al inicio de la huelga para que se pongan en funcionamiento en coincidencia con los días u horas en la que está convocado el paro, de forma que la actividad de la empresa pueda mantenerse sin la más mínima intervención de los trabajadores y de manera casi imperceptible para su clientela. 
Los votos particulares son el reflejo de la resistencia de varios miembros de la Sala IV del Tribunal Supremo a modificar la doctrina que se venía manteniendo, que ni entienden que sea de aplicación al supuesto concreto que analizan la doctrina del TC, y ni tan siquiera coinciden en la definición de lo que es el “esquirolaje tecnológico”, de cuya existencia se llega a dudar. 
Pero el derecho de huelga queda vacío de contenido si tales empresas pueden mantener la programación previamente grabada, como se advierte la sentencia del TS analizada, cuando textualmente dice: “quedaría legitimada una actuación empresarial en la que, en lugar de emitir solamente publicidad -como en el supuesto de autos- se emitieran también todos los programas de entretenimiento -películas, concursos, reportajes, etc. etc.- que constituyen el mayor porcentaje de la parrilla de programas de cualquier televisión y que están, en su inmensa mayoría pregrabados. Si a ello le añadimos la emisión en directo de los informativos -que siempre estará justificada por el debido respeto al derecho de comunicación e información y así se habrá establecido en la correspondiente norma de servicios mínimos- el resultado práctico no puede ser más evidente: la realización de una huelga en este tipo de empresas puede llegar a tener una trascendencia social prácticamente nula y, consiguientemente, el ejercicio de ese derecho puede quedar casi vaciado de contenido real, especialmente en un tipo de huelgas -como las del caso de autos- en las que no se trata de infligir un daño económico al empresario -que, probablemente, tampoco se le produciría si se le permite emitir publicidad- sino de hacer visible una protesta contra determinadas medidas gubernamentales que afectan al conjunto de la clase trabajadora”.
Como hemos podido comprobar, se ha impuesto el criterio de la mayoría, pero en la medida en que el desarrollo tecnológico permita cada vez con más facilidad el mantenimiento de los procesos de producción sin intervención de los trabajadores, la existencia de una importante nueva doctrina emitida por la STS 5/12/2012, fundada en la del Tribunal Constitucional, y de los votos particulares que la rechazan con trascendentes argumentos, se prevé un largo recorrido doctrinal y judicial al novedoso “esquirolaje tecnológico”.