PERIODO DE CONSULTAS: INFLUENCIA DEL CONTROL JUDICIAL Y NUEVO REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTOS DE DESPIDO COLECTIVO

Comunicación dirigida a la ponencia: “Visión Judicial de la Reforma Laboral”, a cargo del Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo Fernando Salinas Molina.

Por: María Inmaculada López Lluch.
Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao.

Indice: 1.- Eliminación del control por la autoridad laboral. Control Judicial. 2.- Comunicación empresarial de inicio del procedimiento. 3.- Actuaciones de la autoridad laboral. 4.- Objeto del periodo de consultas. 5.- Función trascendental de las actas: desarrollo, contenido y resultados de las reuniones. 6.- La exigencia de negociación. Negociación autentica y de buena fe. 7.- Primacía de las medidas de flexibilidad interna sobre las medidas de flexibilidad externa. 8.- Conclusiones.

1.- ELIMINACION DEL CONTROL POR LA AUTORIDAD LABORAL. CONTROL JUDICIAL.
El preámbulo del Real Decreto 1483/12, de 29 de octubre, por el que aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, destaca que la verdadera esencia de tales procedimientos es el desarrollo del periodo de consultas entre la empresa y los representantes de los trabajadores, seguramente porque a fecha de su entrada en vigor el 31/10/2012, fuera del plazo exigido por la Ley 3/12, el control judicial sobre los despidos colectivos efectuados al amparo de la reforma laboral de 2012, encomendado a las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y los TSJ, ya se había dejado notar, afirmando la conocida sentencia de la AN de 25/07/12 (AS 2012, 1674) que el centro de gravedad de los despidos colectivos lo constituye el periodo de consultas regulado en el art. 51.2 ET, y declarando la nulidad de los que, en definitiva, no acataban las nuevas reglas de la reforma laboral cuyos parámetros ideales son la seriedad de las negociaciones, la suficiencia en la documentación y el acuerdo durante el periodo de consultas. 
La doctrina judicial, apoyada en gran medida sobre la emanada de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, que estableció que la finalidad del periodo de consultas es asegurar la información, la consulta y la participación de los trabajadores, concibe dicho periodo como una manifestación propia de la negociación colectiva, entendiendo que si no fuera así, la eficacia de los procedimientos de información y la consulta previstas en dicha Directiva, devendría imposible.
Vemos que con la actual legislación, se ha eliminado el papel de la autoridad laboral de garante del respeto a la legalidad a través de la emisión de una resolución, suprimiendo la exigencia de la autorización administrativa para proceder a un despido colectivo, de tal forma que el empresario, aún sin haber alcanzado acuerdo en el período de consultas, puede acordar unilateralmente la “decisión final del despido colectivo” (art. 51.2 in fine ET), por lo que en el nuevo marco, la capacidad decisoria ha dejado de ser administrativa y ha pasado a situarse en el ámbito de la autonomía del empleador. 
Ante tal vacío garantista, el control judicial no solo se extiende a la causa de los despidos, sino que los Tribunales, a través de sus resoluciones, buscan suplir tal vacío creando las Salas de lo Social una doctrina judicial, que como un “plus” de exigencia, ha captado el legislador. 
Ejemplos de la influencia del control judicial en el nuevo Reglamento los encontramos en algunas de las novedades que incorpora. Cabe destacar la prevista en la Disposición transitoria única del Reglamento, que prevé que con relación a los procedimientos iniciados a la fecha de entrada en vigor del mismo les son de aplicación la normativa vigente en el momento de su inicio, tanto a los iniciados con anterioridad al 12/02/2012, como a los iniciados con posterioridad a dicha fecha pero antes del 31/10/2012, lo cual es reflejo de lo establecido en la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 25/06/12 (AS 2012, 1776), que puso de relieve que el nuevo procedimiento es más flexible que anterior “que exigía autorización administrativa del despido colectivo, mientras que la nueva regulación deja en manos del empresario la decisión de extinguir colectivamente puestos de trabajo”, declarando la nulidad del despido colectivo acordado unilateralmente por la empresa que había sido iniciado con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/12 y del cual la empresa desistió para, tras la entrada en vigor del citado RDL, iniciarlo de nuevo bajo el amparo de la nueva legislación, más favorable, considerando fraudulenta su actuación, resultando acreditado que el expediente de regulación de empleo para la extinción de puestos de trabajo, promovido por la empresa desde el 7/02/2012, estaba en tramitación cuando entró en vigor el RDL 3/2012, por lo que debió tramitarse ante la Dirección General de Empleo, como disponía el art. 51 ET en la versión vigente en aquel momento.

2.- COMUNICACIÓN EMPRESARIAL DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO.
Si nos detenemos en los objetivos que enumera la exposición de motivos del RD 1483/12, además de pretender “adecuar la regulación procedimental a las importantes novedades incorporadas por la reforma laboral”, y garantizar la efectividad del periodo de consultas, la nueva regulación de los procedimientos pretende fijar la información y documentación que la empresa debe suministrar “para posibilitar una verdadera negociación”. Y tal es así, que el legislador ha dotado de seguridad jurídica a la empresa, concretando la documentación específica de cada modalidad de despido colectivo, además de concretar cómo debe realizarse el periodo de consultas, recogiendo el nuevo Reglamento la doctrina judicial que venía exigiendo la aportación de documentación que la empresa deberá entregar a los representantes de los trabajadores, para que se entienda que la negociación se ha producido de buena fe, y garantizar de esta forma la veracidad y fiabilidad de la negociación, documentación que se señala en los arts. 3 a 5.
Descendiendo a las concretas exigencias de la comunicación de apertura del periodo de consultas que prevé el Reglamento para la empresa (art. 3), vemos que en cuanto a las causas del despido, la remisión al art. 1 parece querer indicar que no basta con una mera alusión genérica a la causa invocada y presuntamente concurrente (económica, técnica, organizativa o productiva) sino que es preciso consignar los concretos datos o situaciones que justifican la decisión empresarial. 
Sin embargo, no exige la justificación de la razonabilidad del número de extinciones en relación con la causa alegada, en coherencia con la regulación del art. 51 ET, con la finalidad del cambio normativo en la actual regulación: limitar el control judicial a la comprobación de la existencia de la causa e impedir que se extienda a la valoración de la razonabilidad de la medida. 
En este punto, la última doctrina judicial ha entrado en confrontación directa: la SAN de 21/11/2012 (AS 2012, 2409), analiza si la actuación de la empresa supera el juicio de razonabilidad y proporcionalidad con un criterio aritmético, y la SAN de 18/12/2012 (Proc. 257/2012), va más allá, exigiendo a la empresa la acreditación de la concurrencia de relación de funcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad entre la causa económica y productiva y las extinciones contractuales. En cualquier caso, queda pendiente el pronunciamiento que lleve a cabo el Tribunal Supremo, y la buena jurisprudencia que emita en la materia.
Otro de los extremos que debe contener la comunicación de la empresa es el relativo al número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido y de los empleados habitualmente en el último año, especificándose que  cuando esté afectado más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma. Y finalmente, la empresa debe indicar el periodo previsto para la realización de los despidos, habiendo establecido jurisprudencia menor que no se cumple el requisito cuando solo se fija el día inicial y no el final en que la empresa materializará las medidas extintivas individuales (STSJ de Madrid 25/06/2012, AS 2012, 1773), y debe señalar los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. 
La comunicación debe ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo (detallada en el art. 4) y, en su caso, del plan de recolocación externa (detallado en el art. 9), calificando la doctrina judicial la nulidad del despido cuando se producen omisiones de tales extremos (por ejemplo, la antes mencionada STSJ Madrid de 25/06/2012, en cuyo caso la empresa, además, omite la relación nominativa trabajadores afectados o los criterios para su selección, y el informe técnico lo aporta de modo tardío). 
En este punto, la empresa deberá acompañar a la autoridad laboral, además de lo anterior, una copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores conforme a lo establecido en el art. 3.3, la información sobre la composición de la representación de los trabajadores, y de la comisión negociadora, especificando, en el supuesto de ser varios los centros de trabajo afectados, si la negociación se realiza a nivel global o diferenciada por centros de trabajo. 
Se ignora de este modo la doctrina emanada de la SAN de 25/07/2012 (AS 2012, 1674), que declaró la nulidad del despido colectivo en su conjunto, aunque se alcanzó acuerdo en dos centros de trabajo, porque en el tercero se acreditó que la empresa negoció paralelamente con los representantes de los trabajadores y con los trabajadores, entendiendo que dicha actuación constituyó fraude de ley, y motivando que cuando el despido colectivo afecta a varios centros de trabajo, el período de consultas debe realizarse de modo unitario, porque así lo dispone la Directiva Comunitaria y el propio Estatuto de los Trabajadores, entendiéndose por la Sala que la regulación reglamentaria (en aquel momento el RD 801/2011), que permite la negociación centro por centro, constituye "ultra vires", puesto que el Reglamento excede el mandato legal, produciendo un resultado no querido por el ordenamiento jurídico, que impediría una impugnación ajustada a la ley reguladora de la jurisdicción social, que no contempla pronunciamientos diferenciados centro por centro en el mismo despido colectivo. Esta resolución ha sido recurrida en casación, por lo que en caso que el Alto Tribunal entre a conocer el fondo del asunto, quizá resuelva definitivamente la cuestión.

3.- ACTUACIONES DE LA AUTORIDAD LABORAL
En cuanto al papel de la autoridad laboral –ya en la redacción de la LRMT-  queda ahora limitado a “velar por la efectividad del período de consultas”, a formular “advertencias y recomendaciones”, a mediar a petición de ambas partes “con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados” y a la asistencia a las partes, por petición o a propia iniciativa. Es decir, ya no decide, sino que únicamente tutela que a lo largo del período de consultas se respete el marco legal, facilitando en lo procedimental la adopción de una decisión privada con el aseguramiento del periodo de consultas y de la presentación de los documentos privados y públicos, que eventualmente, justificarían la decisión. 
A partir de ahí, la cuestión se convierte claramente en una cuestión judicial que es, precisamente, la que tendrá que asegurar el correcto funcionamiento de esta institución, convirtiéndose en judicial el control administrativo de los despidos colectivos.
La finalidad del nuevo papel de la administración puede ser calificada como externa al contrato de trabajo, en tanto que ahora actúa como valedora del interés público, en relación al empleo y respecto al acceso a las prestaciones de la Seguridad Social. Ello se refuerza si se tiene en cuenta que la posibilidad de actuación procesal de la administración pública no es universal: sólo se podrá acudir al proceso de oficio en caso de despido colectivo adoptado con acuerdo cuando la autoridad laboral apreciase fraude, dolo, coacción o abuso del derecho en la adopción de tal acuerdo (art. 48.1.b) LRJL). Por el contrario, el artículo 124 LRJS tanto en su vertiente individual como colectiva se sitúa en la estricta esfera contractual, en tanto que ahí lo que rige es el interés legítimo del trabajador –o sus representantes en defensa del interés colectivo- de oponerse al despido, por la afectación patrimonial negativa que le comporta.
El preámbulo del Reglamento anuncia que ya no se está ante un procedimiento administrativo, sino ante la regulación del periodo preceptivo de consultas, previo a la adopción de medidas de despido colectivo, y de la información documentada que debe facilitarse a la representación de los trabajadores para hacer factible la operatividad de ese periodo de consultas. Consecuencia de ello, por ejemplo, es que una de las advertencias que introduce el Reglamento es la relativa a si la comunicación de iniciación del procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, en cuyo caso la autoridad laboral lo advertirá al empresario (de oficio o a instancia de la Inspección de Trabajo), especificando los mismos, y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo (art. 6.4), dejando claro la norma que este trámite de subsanación ni paraliza ni suspende el procedimiento.
Sin embargo, llama la atención una de las previsiones de la norma reglamentaria, cuando se fija un plazo de  caducidad para la facultad de la empresa de comunicar la autoridad laboral el resultado del periodo de consultas (art. 12.4), impidiendo tal falta de comunicación efectuar los despidos individuales “pudiendo, si le interesa, iniciar un nuevo procedimiento”. Tal previsión parece una reminiscencia del procedimiento administrativo, obviándose las previsiones sustantivas o procesales contenidas en normas con rango de Ley, resultando la previsión como si estuviéramos ante un genuino procedimiento administrativo.
Con relación a los parámetros de la norma comunitaria, vemos que estos quedan lejos de ser atendidos por la reforma laboral de 2012: así, el papel mediador de la Autoridad Laboral solo se produce por solicitud de ambas partes, por lo que si una de ellas se opone, el papel de la administración pública se desvanece; y no se le trasfiere la responsabilidad de encontrar un camino de salida al despido colectivo, que sí le concede el art. 4.2 de la Directiva, por lo que tampoco se puede utilizar la habilitación del art. 4.3 con relación a la facultad de la autoridad laboral de ampliar el periodo de consultas en caso de correr el riesgo de no encontrar solución en el plazo inicial. Puede concluirse por tanto que el mantenimiento de la presencia de la autoridad laboral es inercial y debido más bien al deseo de provocar una apariencia de cumplimiento de la Directiva 98/59/CE.

4.- OBJETO DEL PERIODO DE CONSULTAS
Marcado el objeto del periodo de consultas en el art. 7.1 del Reglamento en “llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores” (art. 7.1), se establece la naturaleza de mínimo de derecho necesario del contenido, sufriendo una importante modificación los aspectos concretos sobre los que deben versar las consultas en este periodo, que se reducen, como mínimo, a dos: las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias, ambas, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento. De esta regulación, derivan dos consecuencias: 
a) En consonancia con lo dispuesto en el RDL 3/12, se elimina del contenido la posibilidad de que a lo largo del período de consultas empresa y representantes negocien sobre las causas motivadoras del expediente, tal y como se contemplaba en forma expresa en el anterior apartado 3 del art. 51 ET. Por tanto, se impide cualquier atisbo de intervención sindical en la vida económica de la empresa –lo que, obviamente, se cohonesta con la capacidad de buscar medidas alternativas-. 
b) Se excluyen del contenido las medidas para posibilitar la continuidad y viabilidad de la empresa en relación con el Plan de acompañamiento social, que desaparece, convirtiéndose en “medidas sociales de acompañamiento”, no versando exclusivamente la consulta sobre tales medidas para el caso de empresas de más de cincuenta trabajadores, como sucedía con la regulación anterior. Lo que se exige es la obligación de plantear y negociar estas medidas, y en ningún caso la aportación por parte de la empresa de un plan organizado u ordenado, como sí se requería en el antiguo Reglamento.  No obstante, siendo esta una de las grandes novedades introducidas por esta norma, lo que este Reglamento sí va a exigir en su art. 9, para aquellas empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de cincuenta trabajadores, es la inclusión en la documentación que acompaña la comunicación al inicio del procedimiento, de “un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocación autorizadas”. 
El RD 1483/2012 en sus artículos 8 y 9, respectivamente, establece la configuración de las materias que van a formar parte tanto  de las medidas sociales de acompañamiento, como del plan de recolocación externa.    
Las medidas sociales de acompañamiento, de puro carácter enunciativo no constituyendo contenido obligatorio, vienen a ser las mismas que las fijadas por el anterior Reglamento, con la novedad criticable prevista en el apartado e) del art. 8 relativa a la posibilidad de “inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.” Es una medida que la doctrina ya ha afirmado podría ser inconstitucional, entendiendo que atenta contra la vinculatoriedad de los convenios colectivos y porque la amenaza de despido puede suponer acuerdos “forzados” de inaplicación de tales convenios. Además, la inaplicación se prevé como una medida de flexibilidad interna dirigida a evitar despidos, y por tanto, no apta teológicamente para tratarse en el seno del proceso de despido colectivo, de ahí que se exijan solo dos trimestres de pérdidas y no tres como en el caso de despidos. En la práctica bastará iniciar un proceso de despido colectivo para lograr inaplicar el convenio de empresa o sector.
También debe reflejarse la inclusión de otra nueva medida, dentro de aquellas para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados, que se refiere al  “derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que se estipule”.
En cuanto al Plan de recolocación externa, el límite cuantitativo lo relevante ya no es la plantilla de la empresa, sino el número de trabajadores afectados por el despido, lo que limita su ámbito de aplicación. A efectos del cómputo del número de trabajadores afectados, se van a tener en cuenta determinadas extinciones que se hayan producido dentro de los 90 días inmediatamente anteriores al inicio del despido colectivo, redacción que supone una modificación a la baja respecto lo establecido en el proyecto de Real Decreto, el cual, a efectos de este cómputo, tenía en cuenta aquellas extinciones que se hubieran producido en el año inmediatamente anterior al inicio del despido colectivo, lo que lógicamente elevaba el ámbito de aplicación y la efectividad de esta medida. Pero es más, si a esta regulación a la baja, añadimos lo establecido por la disposición transitoria única, que establece que tal previsión se aplicará exclusivamente respecto de aquellos cuyos contratos de trabajo se hayan extinguido a partir de la entrada en vigor del Real Decreto que aprueba el Reglamento, obtenemos una medida “fantasma”, con una aplicación muy limitada, sobre todo en el corto plazo. 
Otra novedad del Plan, es que lo importante para la empresa ya no es trazar un plan para evitar, reducir o atenuar las consecuencias del despido, sino que lo relevante es formalizar un plan orientado a garantizar la atención continuada de los trabajadores una vez hayan sido despedidos, por un periodo mínimo de seis meses, con especial extensión e intensidad a los de mayor edad, y su contenido mínimo para por incorporar medidas efectivas en materia de intermediación, orientación y formación profesional, y atención personalizada.
Finalmente, el informe de la Inspección de Trabajo, se referirá al contenido de las medidas sociales de acompañamiento que se hayan podido prever y, en especial, comprobará que las empresas obligadas a ello han presentado el plan de recolocación externa y que éste cumple los requisitos exigidos en el art. 9 (art. 11.7), y una vez finalizado el periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo (art. 12.1), incluyendo la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido por la empresa y el plan de recolocación externa en los casos de empresas obligadas a su realización. El incumplimiento de estas obligaciones tiene como consecuencia la comisión de una infracción tipificada como muy grave en el art. 8.14 LISOS y abre la posibilidad de solicitar judicialmente su cumplimiento (art. 15.3).

5.- FUNCION TRASCENDENTAL DE LAS ACTAS: DESARROLLO, CONTENIDO Y RESULTADOS DE LAS REUNIONES
El art. 7.2 del Reglamento precisa que a la apertura del periodo de consultas se fijará un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo, estableciéndose la necesidad de realizar un número mínimo de reuniones con intervalos de tiempo mínimo entre las mismas, aunque priorizando el principio de libertad de configuración del calendario de reuniones para las partes, obligando el art. 7.7 a las mismas a levantar acta de todas las reuniones celebradas, que deberán firmar todos los asistentes. 
Hasta tal punto es imprescindible que las actas de las reuniones reflejen todo lo ocurrido durante las sesiones de consultas entre empresa y trabajadores, que de ello depende en gran parte el éxito de un ulterior proceso judicial de impugnación de la decisión extintiva colectiva ante la jurisdicción social. En ellas encontramos la actitud, las posturas, las propuestas, los acercamientos e incluso la posible intransigencia de la empresa en la negociación, además de una lista de asistentes, permitiéndose una visión general de la estructura de la reunión, datos todos ellos que encontramos de forma habitual en el apartado de hechos probados de todas las sentencias de nuestras Salas de lo Social (AN y TSJ), a la hora de resolver sobre los despidos colectivos que se les plantean. Sobre tales hechos probados el juzgador razona en la fundamentación jurídica sobre el acierto o no de las formalidades requeridas por el legislador para el periodo de consultas: el objetivo de llegar a un acuerdo (art. 7.1 RD), el contenido mínimo, y negociación de buena fe. De esta forma, las actas se convierten en una garantía para las partes en el proceso, que otorgaran facilidad probatoria a la parte que interese, en indudable apoyo de sus alegaciones.
A la autoridad laboral deberán remitirse también las actas de las reuniones del periodo de consultas debidamente firmadas por todos los asistentes, en el plazo máximo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas (art. 12.3 y 20.5). A la vista de ello, y a juicio del Consejo de Estado en su Dictamen, la exigencia reglamentaria debería de haber venido acompañada de la determinación del sujeto responsable de la custodia de tales actas, quizá con fundamento en el art. 124.9 de la LRJS, con arreglo a la cual, “admitida a trámite la demanda, el secretario judicial dará traslado de la misma al empresario demandado y le requerirá para que en el plazo de cinco días presente, preferiblemente en soporte informático, la documentación y las actas del periodo de consultas y la comunicación a la autoridad laboral del resultado del mismo”. Junto a este argumento, se añade el hecho que la confección y la custodia de tales actas resultan necesarias para que la ITSS pueda emitir el informe previsto en el art. 51 ET y en el art. 11 del Reglamento.
Pese a ello, se omite la designación del sujeto responsable de la custodia, por lo que su determinación se remite al eventual acuerdo alcanzado por las partes, apareciendo una exigencia de protocolización del procedimiento en este punto, haciéndose muy conveniente que al inicio del periodo de consultas se dejen sentadas las reglas generales, materiales y formales de actuación de la comisión negociadora, permitiendo el nombramiento de un secretario de la comisión, externo incluso a la misma, al que se otorgue la facultad de redactar las citadas actas, la posibilidad de dejar constancia de todas las incidencias que, en relación a este u otros temas, se puedan plantear a lo largo de las negociaciones.

6.- LA EXIGENCIA DE NEGOCIACION. NEGOCIACION AUTENTICA Y DE BUENA FE. 
Estamos comprobando como el actual periodo de consultas no se trata de un mero formalismo, teniendo como objetivo resolver el conflicto mediante la auténtica negociación, como lo define la normativa comunitaria en la STJCE de 27/01/2005, asunto C-188/2003 (TJCE 2005/31), conforme al principio de buena fe, so pena de nulidad de la decisión extintiva (art. 124.9 LRJS). 
Consecuencia de la limitación del poder de decisión empresarial que venimos advirtiendo en la actual reglamentación, no puede imponer su postura inicial a los trabajadores, sino que debe negociarla, en las condiciones exigidas por la normativa, que convierte el periodo de consultas en una autentica negociación. Las empresas por tanto deben ajustar sus estrategias negociadoras para demostrar que tienen una voluntad real de negociar con la parte trabajadora para evitar los efectos negativos de la medida sobre los trabajadores, lo que no se traduce en la obligación de aceptar las reivindicaciones de los representantes de los trabajadores y alcanzar un acuerdo, pero sí en demostrar una actitud abierta y dialogante en las reuniones que se celebren, escuchar las propuestas de los representantes del personal, valorarlas y darles contestación, explicar las razones de su rechazo y argumentar las propias, entre otras.
Por su parte, el período de consultas ha de servir para permitir a los representantes de los trabajadores formular propuestas constructivas para evitar o reducir las extinciones proyectadas. 
En el proceso de negociación, las partes están obligadas a negociar de buena fe (art. 51.2 ET y 7.1 y 20.1 Reglamento), que se puede definir como un concepto jurídico indeterminado, que podemos extraerlo del art. 89 ET, que impone el deber de negociar de buena fe los convenios colectivos. Tal concepto puede suscitar dudas a la hora de valorar la actuación de la empresa durante el periodo de consultas, por lo que la doctrina judicial es la que se ha detenido a clasificar los incumplimientos  empresariales y conceptuarlos como “de buena fe” y “de mala fe”, dotando de seguridad jurídica el periodo de consultas en los procesos de despidos colectivos. Ejemplos de todo ello, son los que Preciado Domenech se ha encargado de recopilar, como son, entre otros, la imposición de un deber de coherencia, sin alterar sustancialmente las propias posiciones de un día para otro (STS 3 febrero 1998, RJ 1998, 1428); el abandono injustificado del período de consultas por el empresario es constitutivo de mala fe (STSJ Andalucía 5/05/1993, AS 1993, 2366); infringe la buena fe el silencio de una de las partes ante las propuestas de la otra (STSJ Cantabria 29/11/1994, AS 1994, 4191), acudir a la negociación con una única oferta definitiva e irrevocable a falta de cuya aceptación se da por cerrado el proceso negociador (STC 107/2000 de 5 de mayo) y la negativa a negociar con ciertas representaciones sindicales en detrimento de otras (STS 3/06/1999, RJ 1999, 6734); no basta la apertura del período de consultas y la celebración de reuniones desprovistas de contenido real para entender que concurre buena fe (STC 107/00 y STSJ Catalunya 31/01/03, AS 2003, 578); o la buena fe no obliga a alcanzar acuerdos, ni obliga a negociar indefinidamente hasta alcanzarlos (STS 17/11/1998, RJ 1998, 9750, y 22/05/2006, RJ 2006, 4567). 
Los pronunciamientos dictados tras la entrada en vigor de la reforma laboral en esta materia han defendido que no cabe entender existente una verdadera negociación durante el periodo de consultas si no se aprecia el juego de propuestas y contrapropuestas, puesto que negociar implica estar dispuesto a ceder.
Reflexiones especialmente importantes incorpora la STSJ del País Vasco de 11/12/2012 (JUR 2012, 400770), que analizó un supuesto en que según la Sala, la empresa demandada optó, de manera consciente y voluntaria, por hurtar a la negociación colectiva la materia referida al número de contratos a extinguir, respecto de la cual mantuvo, y trasladó al Comité de Empresa, su posición inamovible e inflexible de resolver la totalidad de los inicialmente previstos (60 contratos), sin contemplar ninguna alternativa, decisión que intentó blindar y hacer irreversible por la triple vía de negarse de plano a reconsiderar esa cifra en las reuniones con los representantes del personal, proceder a la designación “ab initio” de los concretos trabajadores afectados y comunicarles también desde el primer momento su condición de tales, y rechazar la posibilidad de admitir criterios de voluntariedad en los ceses. La referida sentencia considera contraria a la buena fe la actuación empresarial con base a los siguientes argumentos:		
a) la faceta excluida por la empresa de la negociación -el número de contratos a resolver- forma parte del contenido mínimo del período de consultas;		
b) el carácter categórico de la negativa a abordar ese punto, y la ausencia total de explicaciones por parte de la demandada, acerca de los motivos por los que resultaba absolutamente innegociable;	
c) la inexistencia, tan siquiera, de elementos de juicio de los que se pueda deducir la razonabilidad de la postura empresarial el sentido de que la disminución del número de extinciones resultaba del todo punto imposible;	
d) la posición de la demandada impidió a la representación de los trabajadores formular propuestas en torno a ese tema, y su posterior discusión;
e) el proyecto extintivo iba acompañado en paralelo por medidas de flexibilidad interna (suspensión de contratos, reducción de salarios y ampliación de la jornada laboral), objeto de negociaciones paralelas, lo que constituía un marco especialmente propicio para el intercambio de ideas encaminadas a reajustar a la baja el volumen de mano de obra sobrante, máxime si se tiene en cuenta que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del personal no afectado podía provocar rescisiones voluntarias de contratos de trabajo, como efectivamente sucedió, según se puso de manifiesto en la vista oral;
f) la proximidad del anterior expediente de regulación de empleo en el que la empresa había obtenido autorización para extinguir 100 contratos de los 140 solicitados;
g) en el contexto del que se ha dado cuenta, la decisión empresarial de nominar "ab initio" a las personas a las que tenía intención de despedir e informarles individualmente de su propósito, violentó las reglas de la buena  fe, pues su finalidad fue la de llevar el ánimo de los afectados, y de sus representantes, que la extinción anunciada tenía carácter firme, sin posibilidad de discusión alguna en cuanto al número y a la identidad de los trabajadores afectados.
	Con ello, afirma la sentencia, “no estamos diciendo que la mercantil demandada, para cumplir la obligación de negociar de buena  fe con los representantes de los trabajadores, se viese compelida a rebajar el número de trabajadores que se proponía cesar, pero sí, por todos los datos puestos de manifiesto, que al imponer como premisa previa y fundamental, antes de iniciar la negociación, que ni siquiera cabía hablar de un aspecto tan básico y relevante como el apuntado, cometió la infracción que se le imputa. Resta por señalar que la actuación empresarial constituyó un grave e injustificado incumplimiento de la obligación de negociar de buena  fe, que desnaturalizó el proceso de consultas, al afectar a un elemento sustancial del mismo y a la propia finalidad de ese trámite, impidiendo toda posibilidad de acuerdo, y viciando de nulidad la decisión extintiva”.			
Añadir a todo ello que la consecuencia anudada al incumplimiento por parte de la empresa de la obligación de negociar de buena fe, que los Tribunales tratan de tiempo atrás como un fraude de ley cuya consecuencia habría de ser la aplicación de la consecuencia de la norma que se trata de eludir (art. 6.4 Código Civil), no ha sido abordada por la reforma laboral, aunque hubiera sido deseable, teniendo en cuenta que el deber de negociar de buena fe con vistas a llegar a un acuerdo es una norma imperativa prevista en el art. 51.2 ET, cuyos actos contrarios a la misma sin efecto específico asignado por la norma han de ser la nulidad. 

7.- PRIMACIA DE LAS MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD INTERNA SOBRE LAS MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD EXTERNA
Para finalizar la presente exposición, analizaremos la vocación transformadora en materia de despido con que nació la reforma laboral para otorgar a las empresas una mayor capacidad de flexibilidad interna como alternativa a la destrucción de empleo.
Hemos comprobado como las medidas de flexibilidad interna integran uno de los contenidos mínimos de derecho necesario del periodo de consultas, obligando a la empresa el actual legislador a proponer medidas sociales de acompañamiento tales como medidas de recolocación, acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. Ello se debe a que toda la filosofía de la reforma 2012 se basa en un intento de reducir “el ajuste por el empleo” vía despidos, a través de las medidas flexibilizadoras internas, según dice el peámbulo de la Ley 3/12, donde aparece insistentemente la idea de la reversión del “vicioso patrón del ajuste empresarial”, es decir, la sustitución del recurso directo al despido por la flexibilidad en la gestión de la mano de obra.
Pero, ¿en qué medida prioriza la legislación actual el recurso a tales medidas de flexibilidad interna dentro del proceso de negociación del despido colectivo?.
La idea de flexibilidad ha sido aceptada de modo casi generalizado, a la vez que el legislador empezó a insistir en el binomio flexibilidad-seguridad, de clara inspiración europea, que pretendía equilibrar dos valores y proteger también aquellos que para el trabajador resultan esenciales. Tales objetivos se han plasmado de forma genérica en numerosas ocasiones en las exposiciones de motivos de las últimas reformas legales, ya desde el RDL 5/2006, de 9 de junio, y la Ley 3/2012 expresa la prelación entre las medidas de flexibilidad interna sobre las de flexibilidad externa, concebida como una alternativa a la destrucción de empleo, de forma que aquellas tratan de evitar el recurso a las segundas. Literalmente, se considera que «en un sistema que genera incentivos adecuados las empresas pueden hacer frente a las oscilaciones de la demanda recurriendo a mecanismos diferentes al despido, que preserven el capital humano de la empresa, tales como las reducciones temporales de salario y de jornada». 
Sin embargo, no es tan evidente que el ordenamiento laboral, aparte de facilitar la flexibilidad interna, la priorice respecto a aquella externa. En este sentido, las últimas reformas vienen a potenciar ambas simultáneamente, y sin embargo, hemos comprobado que en la reforma 2012, el procedimiento y las causas para la flexibilidad externa se simplifican, se amplían espacios para la decisión unilateral del empresario, y se reducen las indemnizaciones (costes de salida). Ello supone una política de claro incentivo a los despidos objetivos, de tal forma que el empresario no se vea tan forzado como antes a pactar medidas alternativas, al no tener que esperar a la autorización administrativa y poder recurrir al despido a un precio tasado de antemano y sin necesidad de acuerdo previo.
Quizás el propio legislador está reconociendo esta evidencia, pues sitúa entre sus propósitos el establecer un nuevo equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa, entre la movilidad interna en la empresa y los mecanismos extintivos del contrato de trabajo, sin hacer una defensa a ultranza de la primera y sin establecer una priorización entre las medidas. Con la salvedad de la inaplicación salarial, a la que tras la Ley 3/2012 se equipara la reducción de jornada y la suspensión de contrato, donde la exigencia causal es claramente menor a la propia de la extinción contractual, este escalonamiento no se da de forma tan diáfana con el resto de medidas de flexibilidad interna. No existe una concatenación, una ordenación o escalonamiento entre las medidas en función de los perjuicios que cada medida conlleva para la estabilidad en el empleo o para los intereses de los trabajadores, formulándose todas las medidas de flexibilidad interna de manera igualitaria y abierta para el empresario, que puede disponer libremente de ellas sin someterse a un orden secuencial entre ellas, acudiendo al ajuste de empleo o al despido sin necesidad de pasar por otras medidas o instituciones menos traumáticas.
Si bien es cierto que para el despido se exigen pérdidas, estas pueden ser tanto reales como previstas, y también resulta suficiente la existencia de una disminución de ingresos o de ventas; tampoco son nítidamente mayores las dificultades para optar por la extinción frente a los ajustes de otras condiciones de trabajo (incluidos lugar y funciones); incluso el descuelgue salarial resulta ser más complicado que el de despido objetivo, pues intervienen distintas instancias y a la postre se recurre a un procedimiento arbitral, de dudosa constitucionalidad, y al que, de momento, no suelen mostrarse demasiado favorables tampoco los empresarios si pueden optar por auténticas medidas de corte unilateral; y finalmente, mientras en los casos de suspensión contractual o la reducción de jornada, el procedimiento es el de comunicación a la autoridad laboral y apertura de un período de consultas, con independencia del número de trabajadores afectados y de la propia empresa, se podrá proceder al despido individual de conformidad con lo previsto en el art. 52.1 c), siempre que se mantenga por debajo de los umbrales contenidos en el art. 51 ET.
Por tanto, no se aprecia en la actual legislación la exigencia al empresario de utilizar previa y prioritariamente facultades propias de adaptación en el curso de la relación laboral antes de llegar a la reducción o ajuste de plantilla. 
En este sentido, muy crítico se ha mostrado un sector doctrinal que ha venido a considerar que una voluntad legislativa de efectiva promoción de aquellos instrumentos (de flexibilidad interna) no es ni compatible ni conciliable con las opciones de política de Derecho reguladoras de la otra gran modalidad de flexibilidad, la externa, concebida por el legislador y utilizada por las empresas como el cauce preferente de administración del factor trabajo. En esta dirección también resulta sintomático que haya desaparecido la referencia a las posibilidades de mantenimiento del empleo del art. 82.3 ET y que no se haga referencia a la estabilidad en el empleo o similar en los arts. 40 y 41 ET, como ha resaltado en ocasiones la doctrina.
Pero es que la supuesta preferencia o el favor por la flexibilidad interna sufre su quiebra más criticable en relación al personal al servicio de las Administraciones Públicas. Así, llamativa cuando menos resulta la DA 3ª de la Ley 3/2012 (que introduce una DA 21ª al ET) que señala que «lo previsto en el artículo 47 de esta Ley no será de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado». Sin lugar a dudas, en este supuesto concreto se está dando absoluta prevalencia a la flexibilidad de salida.
No obstante todo ello, si bien la reforma laboral 2012 es criticable en muchos aspectos, en la práctica parece que esta importante liberalización en la gestión de recursos humanos está dando algún fruto positivo, pues durante este primer año de reforma se han elevado el número de procedimientos de regulación de empleo alternativos al despido. De acuerdo con el Boletín de Estadísticas Laborales del Ministerio de Empleo, entre enero y noviembre del año 2012, respecto del mismo periodo del año anterior, se incrementaron en un 45,8% los trabajadores afectados por procedimientos de regulación de empleo (autorizados y comunicados), incrementándose un 18,1% los trabajadores afectados por extinciones de la relación laboral, un 52,6% los trabajadores afectados por suspensión de contratos, y un 54,5% los trabajadores afectados por reducción de jornada. 
A priori, parece que los empresarios están optando por vías menos traumáticas de restructuración empresarial, y sin embargo podemos concluir que la completa libertad otorgada a las empresas para elegir entre medidas de flexibilidad interna o externa -sin introducir un principio de coordinación o jerarquía entre ellas-, solo está sirviendo para contener en alguna medida la enorme escalada de incremento de los procedimientos de extinción, ya que se observa que durante el primer año de reforma laboral, se ha seguido destruyendo empleo por la vía de despidos colectivos, con incrementos muy notables con respecto al año anterior -18%-.

8.- CONCLUSIONES.
De todo ello se puede concluir que en el despido colectivo, se observa que los cambios afectan tanto al régimen causal (definición de causas más amplia y flexible y control judicial ceñido a la valoración de las causas),  cuanto al procedimiento (supresión de la autorización administrativa, protagonismo del proceso de consultas y documentación a entregar) y a la revisión jurisdiccional de todo ello. 
A lo largo del primer año de aplicación de la reforma laboral, los pronunciamientos judiciales recaídos han tratado de abordar y resolver principalmente las incertidumbres que encarna la reforma laboral 2012, en el marco de una regulación reglamentaria de desarrollo del art. 51 ET (RD 801/2011), siendo especialmente relevantes los habidos con relación al desarrollo del periodo de consultas para que se considere adecuadamente cumplido, a la documentación que la empresa debe entregar a efectos del correcto desarrollo de la negociación, y al contenido de la comunicación inicial a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
La nueva reglamentación, busca adecuar los procedimientos de despido colectivo al  nuevo marco legal, sustituyendo un genuino procedimiento administrativo, por otro esencialmente distinto de negociación de un periodo de consultas entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en que la participación de la autoridad laboral se mantiene con un alcance muy diferente.
La tendencia es clara, trasladándose el rigor del control judicial hacia los aspectos formales (documentación, negociación) o generales (fraude), siendo inevitable la discusión sobre los incumplimientos menores y los sustanciales, propiciando la declaración de nulidad de unas extinciones que el legislador ha querido facilitar. De esta forma, como bien afirma Sempere Navarro, “si alguien pensó que el asesoramiento jurídico durante los despidos colectivos había pasado a mejor vida, sustituido por planteamientos meramente económicos, es porque ignora las reglas del Derecho”.