ࡱ> ,.'()*+[ 1]bjbj 8ΐΐv&X X ;SSSggg8dg{ $^" !!!       $A\ S!! SS 5 ...&S S . ..R Cg*  K 0{ *<JS!t&..<)+ܡ!!!  p!!!{ !!!!!!!!!X e: LA NULIDAD DEL DESPIDO DEL TRABAJADOR ENFERMOLA NECESIDAD DE UN PASO MSXX Jornadas Catalanas de Derecho SocialComunicacin a la ponencia: Incapacidad TemporalAnna Gins i Fabrellas1. Introduccin. 2. Una evolucin jurisprudencial caracterizada por la inamovible posicin del TS. 2.1. La discriminacin en el despido del trabajador enfermo. 2.1.1. El derecho a la igualdad y no discriminacin en la Constitucin. 2.1.1.1. La enfermedad no es un factor de discriminacin del art. 14 CE. 2.1.1.2. Criterio cuantitativo suficiente para apreciar elemento segregacionista? 2.1.2. Enfermedad y discapacidad son conceptos distintos. 2.2. El derecho a la salud no contiene un derecho fundamental a la baja laboral. 2.3. El despido del trabajador enfermo no vulnera la garanta de indemnidad.2.4. El TS tampoco admite la aplicacin supletoria del Cdigo Civil. 3. Informe favorable de la nulidad del despido del trabajador enfermo. 3.1. El derecho a la baja laboral con reserva efectiva del puesto de trabajo permite superar la insuficiente proteccin de la salud de los trabajadores. 3.2. Enfermedad y discriminacin. 3.3. La clara vulneracin de la garanta de indemnidad. 3.4. La inefectividad de la aplicacin supletoria del Cdigo Civil. 4. La necesidad de un paso ms. 5. Bibliografa.INTRODUCCINEl absentismo laboral es un obstculo, en trminos de rentabilidad y competitividad, para las empresas espaolas. En los ltimos cuatro aos, el absentismo laboral en Espaa se ha duplicado, pasando del 3% al 6%, superando as la media europea de 46%. El absentismo laboral puede llegar a perturbar el funcionamiento ordinario de la empresa en tanto que genera coses directos (relacionados con la sustitucin de dicha ausencia) e indirectos derivados de las ausencias al trabajo (por ejemplo, costes relacionados con la dificultad de suplir ausencias cortas).Las causas de los elevados ndices de absentismo laboral en las empresas espaolas son muchas y se relacionan con aspectos tan diversos como la falta de motivacin, la imposibilidad de conciliar vida personal, laboral y familiar, la baja retribucin, el clima laboral inadecuado, la falta de medidas de prevencin de riesgos laborales, etc. En consecuencia, los instrumentos para combatir dicho fenmeno tambin deben ser varios: medidas de vigilancia y control, retribucin variable e incentivos econmicos, medidas de prevencin de riesgos laborales, medidas para la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores, sanciones disciplinarias, extincin del contrato, etc.Uno de los mecanismos para el control del absentismo laboral es la extincin del contrato de trabajo. El Estatuto de los Trabajadores (ET) permite, nicamente en dos supuestos, la extincin del contrato motivado por ausencias al trabajo: El art. 54.2.a) ET permite el despido disciplinario de un trabajador como consecuencia de faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo; tiene la finalidad de combatir el absentismo injustificado o ilegal y se fundamenta un incumplimiento contractual grave y culpable por parte del trabajador.El art. 52.d) ET permite al empresario extinguir el contrato de trabajo por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, de aquel trabajador que sus ausencias alcance el 20% de las jornadas hbiles en dos consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos, siempre que el ndice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% en los mismo perodos de tiempo. A diferencia del caso anterior, el art. 52.d) ET tiene por objeto combatir el absentismo laboral, aun justificado, y se fundamenta en el perjuicio econmico que el absentismo laboral produce a la empresa.Ms all de lo establecido en la legislacin vigente, existe un tercer instrumento que permite al empresario extinguir de facto el contrato de trabajo del trabajador absentista. ste es el despido del trabajador en situacin de Incapacidad Temporal (IT) por la va del despido disciplinario.Como es bien sabido, el ordenamiento jurdico espaol, como norma general, no reconoce el desistimiento empresarial. La extincin del contrato de trabajo a instancias del empresario es causal; es decir, requiere la existencia de una causa concreta que justifique dicha extincin. El art. 49 ET enumera dichas causas de extincin del contrato de trabajo. A instancias del empresario, el contrato de trabajo nicamente puede extinguirse en supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador (despido disciplinario -art. 54 ET-) o por causas objetivas legalmente procedentes (despido colectivo -art. 51- y despido por causas objetivas -52 ET-).La extincin del contrato de un trabajador fundamentada nicamente en una situacin de IT es claramente ilcita, al no encontrarse entre las causas de extincin del contrato de trabajo. No existe duda de ello. Sin embargo, existe una amplia polmica judicial y doctrinal en relacin a la calificacin que procede otorgar a dicho despido: improcedencia o nulidad. La discusin no es en ningn caso trivial, en tanto que las consecuencias derivadas de una y otra calificacin son muy diversas. La declaracin de nulidad tiene como fin la restitucin de la relacin laboral, anulando de la decisin extintiva empresarial, mientras que la calificacin de improcedencia permite al empresario optar entre la readmisin del trabajador o el abono de una indemnizacin.Previo a la reforma laboral de 1994 la cuestin no presentaba conflicto alguno. El artculo 55.6 del antiguo ET declaraba nulo el despido durante la suspensin del contrato de trabajo. Sin embargo, a partir de dicha reforma, nicamente pueden ser declarados nulos aquellos despidos que tengan como fundamento algunas de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la Ley o que vulneren los derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador. El debate, entonces, se centra en analizar si el despido basado nicamente en la situacin de IT del trabajador en cuestin vulnera algn derecho fundamental o libertad pblica.Existen numerosas sentencias de Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) que abogan por la nulidad, al entender que un despido en las circunstancias descritas vulnera el art. 14 y/o 15 de la Constitucin Espaola (CE). Sin embargo, el Tribunal Supremo (TS) y mayora de TSJ mantienen una posicin clara y sin fisuras al declarar la improcedencia del despido del trabajador en situacin de IT descartando cualquier vulneracin de derechos fundamentales. Sin embargo, en las argumentaciones de dichos tribunales se entrev que la calificacin de improcedencia del despido del trabajador enfermo obedece a cierto inters por mantener dicho despido como mecanismo para combatir el absentismo laboral, especialmente aquel que se esconde detrs de una situacin de IT.La multitud de pronunciamientos judiciales dictados recientemente en materia de despido de trabajador en situacin de IT demuestran que la va del despido disciplinario es utilizada como va para alcanzar el despido libre y sin causal de aquellos trabajadores poco rentables por encontrarse en situacin de IT. El despido indemnizado del trabajador enfermo es utilizado como un mecanismo ms en la lucha contra el absentismo laboral. Sin embargo el despido improcedente de trabajadores en situacin de IT no es, ni puede ser, un mecanismo para reducir los ndices de absentismo, mxime cuando es cuestionado por su vulneracin de derechos fundamentales. Es por esta cuestin que, y a pesar de la unificada y sentada jurisprudencia del TS, procede revisar los argumentos jurdicos sobre los que se fundamenta la calificacin de improcedencia de la extincin contractual en base a la situacin de IT. Es necesario adaptar la calificacin del despido por situacin de IT a la proteccin que en el siglo XXI tienen y deben tener los derechos fundamentales en el mbito laboral.Precisamente, el objeto de la presente comunicacin es el estudio de la calificacin jurdica del despido del trabajador en situacin de IT. A lo largo de la comunicacin se analiza la evolucin jurisprudencial en esta materia y los distintos fundamentos jurdicos aportados por la doctrina judicial para defender la nulidad del despido del trabajador en situacin de IT. En una segunda parte de la comunicacin, se reflexiona sobre la posible vulneracin de derechos fundamentales mediante el despido del trabajador en situacin de IT y se aportarn propuestas para alcanzar la declaracin la nulidad del despido del trabajador enfermo.UNA EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL CARACTERIZADA POR LA INAMOVIBLE POSICIN DEL TSEn el presente apartado se analizar la evolucin jurisprudencial en relacin a la calificacin del despido nicamente motivado por la situacin de IT del trabajador en cuestin. El anlisis de la evolucin jurisprudencial se dividir en cuatro apartados atendiendo a los cuatro argumentos invocados para declarar la nulidad del despido del trabajador enfermo: vulneracin del derecho a la igualdad y no discriminacin (art.14 CE), vulneracin del derecho a la salud (art. 15 CE), vulneracin de la garanta de indemnidad (art. 24 CE) y la aplicacin supletoria del Cdigo Civil (art. 6.3 CC).La discriminacin en el despido del trabajador enfermoEn primer lugar se analiza la posible existencia de factor de discriminacin establecido en la Constitucin o en la Ley en el despido de un trabajador en situacin de IT. Los arts. 55.5 ET y 108.2 LPL permiten la declaracin de nulidad de aquel despido que tenga como fundamento un factor de discriminacin reconocido en la Constitucin o en la Ley. La declaracin de nulidad por despido discriminatorio no se agota con aquellos factores de discriminacin establecidos en la Carta Magna, sino que tambin debe analizarse la posible la discriminacin a la luz de aquellas discriminaciones prohibidas por la Ley. En consecuencia, existen dos frentes que procede analizar: la posible vulneracin del art. 14 CE y del art. 4.2.c) ET. El derecho a la igualdad y a la no discriminacin en la ConstitucinLa jurisprudencia es pacfica al entender que el art. 14 CE contiene un doble mandato: una declaracin general de igualdad ante la ley e interdiccin de la arbitrariedad y una prohibicin de discriminacin por motivos de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. En relacin al mandato de igualdad, ste va dirigido a los poderes pblicos, mientras que, en el mbito de las relaciones privadas, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurdico que imponga su aplicacin. A su vez, la prohibicin de discriminacin est destinada a tutelar aquellos grupos social e histricamente victimizados por diferencias de trato desfavorables por razn de nacimiento, raza, sexo, religin u opinin. La prohibicin de discriminacin se extiende a cualquier otra condicin o circunstancia personal o social; sin embargo, la interpretacin del TS de este factor de discriminacin es especialmente restrictiva, en tanto que requiere que exista de un elemento de segregacin en dicha condicin o circunstancia personal o social.La enfermedad no es un factor de discriminacin del art. 14 CEEl TSJ de Catalua ha liderado la opcin de calificar el despido de trabajador en situacin de IT como nulo. La primera sentencia en este sentido es la STSJ de Catalua de 28.2.2000 en la que, a pesar de la breve argumentacin jurdica, declara nulo el despido de un trabajador en situacin de IT por entender que vulnera el art. 14 CE. El tribunal entiende que la enfermedad es un factor de discriminacin del art. 14 CE incluido en la categora de cualquier otra condicin o circunstancia personal o social". A partir de esta primera sentencia, el tribunal se ha pronunciado en el mismo sentido en reiteradas ocasiones (STSJ Catalua de 2.4.2001 y 26.9.2002).Sin embargo, estas sentencias fueron todas casadas y anuladas por el TS en sus sentencias de 29.2.2001, 23.9.2002 y 12.7.2004, respectivamente. El TS claramente afirma que el despido de un trabajador en situacin de IT no es una causa lcita de extincin del contrato de trabajo. En este sentido, coincide con el TSJ de Catalua. Sin embargo, discrepa en relacin a la calificacin jurdica que merece tal despido, y declara el despido del trabajador en situacin de IT improcedente. El TS no considera que exista en este tipo de supuestos una vulneracin de la prohibicin de discriminacin del art. 14 CE, en tanto que la enfermedad, en sentido genrico, no puede entenderse como un factor de discriminacin en los trminos del art. 14 CE. Considera que a pesar de que el inciso final del art. 14 CE se refiera a cualquier otra condicin o circunstancia personal o social, no pueda entenderse que quede incluida cualquier tipo de condicin o circunstancia, dado que la prohibicin de discriminacin requiere un factor de diferenciacin de especial rechazo social e histrico. Sin embargo, el TS deja la puerta abierta a la posibilidad de que la enfermedad pueda considerarse un factor discriminatorio en el sentido del art. 14 CE en aquellos supuestos en que pueda apreciase un elemento de segregacin. El TS justifica su decisin basndose en el hecho que el motivo del despido no son las disminuciones fsicas, psquicas o sensoriales temporales que afectan al trabajador, no es el nmero de ausencias al trabajo, ni razones econmicas o tcnicas, sino que el motivo real del despido es la prdida de inters productivo en el trabajador. En consecuencia, entiende que debe declararse la improcedencia de dicho despido y no la nulidad. Como consecuencia de la clara e inamovible jurisprudencia del TS, el TSJ de Catalua ha acatado y aplicado la doctrina del alto tribunal en sus sentencias de 27.6.2003, 6.2.2004, 15.10.2004, 29.11.2004, 31.1.2005, 12.4.2005 y 22.3.2006, entre otras. A pesar de mantener (o esto parece) la misma opinin en relacin a la calificacin del despido de trabajador en situacin de IT, el TSJ de Catalua acata la doctrina unificada del TS y declara la improcedencia del despido. La actividad unificadora y de casacin del Tribunal Supremo produjo sus efectos y la mayora de TSJ declaran la improcedencia del despido del trabajador en situacin de IT.La posicin del TS ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 26.5.2008, cuando afirma que, en un supuesto donde el trabajador sufre una enfermedad crnica, la enfermedad temporal, en cuanto situacin que necesariamente afecta a la prctica totalidad de los seres humanos en muy diferentes momentos de su vida profesional, difcilmente puede configurarse en abstracto y con carcter general como un factor discriminatorio prohibido por el art. 14 CE.Resulta claro como el TC, TS y de los distintos TSJ manifiestamente descartan la posible vulneracin del art. 14 CE. De la jurisprudencia en esta materia se deduce que nicamente existen dos supuestos en los que sera factible la calificacin de nulidad de un despido de un trabajador en situacin de IT por vulneracin del art. 14 CE: cuando resulte apreciable un elemento de segregacin y en supuestos de enfermedades socialmente estigmatizadas como el VIH o SIDA.Criterio cuantitativo suficiente para apreciar elemento segregacionista?El debate sobre la calificacin del despido de trabajador en situacin de IT vuelve a reabrirse con la STSJ Catalua de 12.7.2006. En esta sentencia, el TSJ de Catalua afirma aplicar la jurisprudencia del TS pero declara la nulidad del despido por entender que existe un factor de segregacin en la eleccin del trabajador despedido. El caso enjuiciado por el tribunal es un supuesto en el que la empresa despide a 41 trabajadores en situacin de IT. Como consecuencia de este elevado nmero de trabajadores afectados, el tribunal considera que claramente se identifica un factor de segregacin con el que la empresa configura una autntica categora colectiva o clase de trabajadores caracterizada exclusivamente por dicha circunstancia, la enfermedad. El TSJ de Catalua considera que es de aplicacin la excepcin prevista en la jurisprudencia del TS y, en consecuencia, afirma que la accin empresarial vulnera la prohibicin de discriminacin del art. 14 CE.Esta sentencia del TSJ de Catalua contiene un voto particular contrario al fallo de la sentencia en el que se rechaza la idea de que el factor segregacionista pueda deducirse necesaria y directamente del nmero total de trabajadores afectados; mxime si se tiene en cuenta que la empresa despidi a 41 de los 872 trabajadores en situacin de IT. Los magistrados que suscriben dicho voto particular, consideran que no existe factor segregacionista que permita afirmar la existencia de una discriminacin prohibida por el art. 14 CE y que, en consecuencia, procedera la declaracin de improcedencia de los 41 despidos.En casacin para la unificacin de doctrina, el TS adopta la posicin del voto particular y establece que la proporcin de trabajadores despedidos alegando falta de rendimiento respecto del total de incapacitados temporales y respecto del volumen de empleo de la empresa no revelara la existencia de un propsito empresarial ni de segregacin en general de trabajadores enfermos o incapacitados, ni de exclusin en particular de trabajadores afectados por determinadas enfermedades.Enfermedad y discapacidad son conceptos distintosComo se ha mencionado con anterioridad, tambin puede ser nulo el despido que tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidos en la Ley. Es por esta cuestin que procede ahora analizar si el despido de trabajador en situacin de IT contiene algn factor de discriminacin prohibido en el ET. El art. 4 ET contiene los derechos laborales de los trabajadores, y en su redactado, previo a la reforma de 2003, se encontraba el derecho a no ser discriminados por razn de disminuciones fsicas, psquicas y sensoriales, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempear el trabajo o empleo de que se trate. Algunos tribunales consideraron posible sostener la nulidad del despido del trabajador en situacin de IT por entender que el despido de trabajador en situacin de IT vulneraba el art. 4.2.c) ET. Sin embargo, el TS, en su sentencia de 29.1.2001, dej clara su negativa a considerar dicha tesis. El TS, al identificar el trmino disminuciones fsicas y psquicas con minusvala, claramente descarta que el despido de un trabajador en situacin de IT pueda suponer una infraccin de dicho artculo, en tanto que el trabajador no ha sido declarado minusvlido ni su despido es como consecuencia de una minusvala.El debate fue reabierto a partir de la aprobacin de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, de establecimiento de un margo general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin. Su art. 2 establece que queda prohibida en las relaciones laborales la discriminacin directa e indirecta por motivos de discapacidad. La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que transpone al derecho interno espaol dicha Directiva, modific los artculos 4.2.c) y 17 ET. Como consecuencia de esta modificacin legislativa, el art. 4.2.c) ET establece que los trabajadores no podrn ser discriminados por razn de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempear el trabajo o empleo de que se trate y el art. 17 ET establece que se entendern nulos y sin efectoslas decisiones del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razn de edad o discapacidad.Como consecuencia de estos cambios legislativos, surgieron algunos pronunciamientos judiciales que consideraron que la Directiva 2000/78 y la Ley 62/2003 amplan las causas discriminatorias incluyendo tambin la incapacidad temporal o enfermedad. Segn estos pronunciamientos, la posicin del TS debe quedar modificada como consecuencia de dichos cambios legislativos en materia de igualdad de trato en las relaciones laborales. Este es el caso del Juzgado de lo Social n 33 de Barcelona que, en su sentencia de 7.1.2005, declara la nulidad del despido de un trabajador en situacin de IT por interpretar que la Directiva 2000/78, por medio de las modificaciones legislativas efectuadas en derecho interno, podran determinar un cambio en la doctrina de TS, en tanto que ninguno de los pronunciamientos del alto tribunal en relacin con esta materia ha sido pronunciado a la luz de dicha Directiva comunitaria. Segn este Juzgado, la enfermedad claramente queda incluida dentro del concepto de discapacidad y entiende que dicha inclusin no puede verse afectada por el hecho de que la enfermedad tienen carcter transitorio o temporal.La calificacin del despido de un trabajador en situacin de IT a la luz de la Directiva 2000/78 tambin plate dudas al Juzgado de lo Social n 33 de Madrid. Concretamente, el juzgado se cuestiona si, a los efectos de la Directiva, enfermedad puede equipararse a discapacidad. El magistrado parece llegar a la conclusin que los trminos enfermedad y discapacidad estn relacionados, en tanto que, generalmente, la enfermedad precede a la discapacidad. En este sentido, afirma que la proteccin de los discapacitados no nace slo cuando la deficiencia pueda calificarse de irreversible, sino desde el momento en que esta condicin de salud resulte relevante. Sin embargo, considera oportuno plantear una cuestin prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) para clarificar la voluntad de legislador comunitario en relacin al momento a partir del cual se protege la discriminacin de los discapacitados.El TJCE responde a esta cuestin prejudicial en el asunto Chacn Navas. Distinguiendo entre discapacidad y enfermedad, el TJCE entiende que el legislador comunitario deliberadamente escogi el trmino discapacidad para excluir la enfermedad del mbito de aplicacin de la Directiva 2000/78, en tanto sta tiene por objeto proteger a las limitaciones de larga duracin. El TJCE afirma que la Directiva no contiene ninguna indicacin que sugiere que los trabajadores se encuentran protegidos tan pronto como aparezca cualquier enfermedad y, en consecuencia, extrae las siguientes conclusiones:El despido de un trabajador como consecuencia de una enfermedad no est incluido en el marco de proteccin de la Directiva 2000/78.La prohibicin de discriminacin por motivos de discapacidad contenida en la Directiva 2000/78 nicamente se opone a un despido por motivos de discapacidad que no se justifique por el hecho de que la persona en cuestin no sea competente o no est capacitada o disponible para desempear las tareas fundamentales del puesto de trabajo.La enfermedad no puede aadirse a los dems motivos en relacin a los cuales la Directiva 2000/78 prohbe toda discriminacin.La sentencia del TJCE en el asunto Chacn Navas reafirma la posicin del TS. La aprobacin de la Directiva 2000/78 y de su ley de transposicin al ordenamiento jurdico espaol no introducen ningn cambio relevante en relacin a la cuestin del despido del trabajador en situacin de IT. La jurisprudencia del TS no se ve modificada en modo alguno y entiende que enfermedad y discapacidad son conceptos distintos que merecen un tratamiento diferenciado en trminos de proteccin frente a la discriminacin.El derecho a la salud no contiene un derecho fundamental a la baja laboralComo se ha mencionado, el despido tambin puede ser declarado nulo si vulnera alguno de los derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidas en la Constitucin. En tanto que la situacin de IT est vinculada a la salud, a continuacin se analiza la posible vulneracin del derecho a la vida y a la integridad fsica y moral del art. 15 CE.El Tribunal Constitucional establece que el derecho a la integridad fsica protege la incolumidad corporal, esto es, el derecho a no sufrir lesin o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. En reiteradas ocasiones el TC ha afirmado que el derecho a la salud y el derecho a que no se dae o perjudique la salud personal se encuentran comprendidos en el derecho a la integridad fsica y personal. Sin embargo, en el mbito de las relaciones laborales, en su reciente sentencia de 27.3.2007, el TC determina que el art. 15 CE nicamente alcanza a la proteccin de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Y en su sentencia de 12.9.2005 deja claro que el art. 15 CE no incluye el rgimen de bajas por lesin o enfermedad regulado en el Derecho laboral y de seguridad social o en el de funcionarios, y por ello aquel precepto no contiene una suerte de derecho fundamental a la baja laboral o a la prrroga de licencia por enfermedad.Tanto el TS como la mayora de TSJ entienden que el despido del trabajador en situacin de IT no vulnera el derecho a la integridad fsica y moral reconocido en el art. 15 CE. Segn estos pronunciamientos, el derecho a la salud est reconocido en el art. 43.1 CE que, como principio rector de la poltica social y econmica, nicamente puede ser alegado ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que establezcan las leyes que lo desarrollen. Ms all, a pesar de reconocer que el derecho a la salud quede incluido dentro del art. 15 CE, entienden que en ningn caso, el derecho a la salud implica, en el mbito de las relaciones laborales, el mantenimiento de la relacin laboral en supuestos de enfermedad, con independencia de la proteccin que pueda darse a la salud a travs del sistema de Seguridad Social.Sin embargo, en esta materia existen numerosas sentencias contrarias al posicionamiento del TS. Estos pronunciamientos, entienden que el despido que tiene como nica causa la situacin de incapacidad por enfermedad es lesivo del derecho fundamental consagrado en el art. 15 CE y, al no estar emparada esta causa de despido en el art. 56.2 ET, procede declarar la nulidad del despido.El despido del trabajador enfermo no vulnera la garanta de indemnidadEl art. 24.1 CE reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva: a los titulares de derechos a acudir a los rganos jurisdiccionales y obtener una decisin fundad en Derecho. Como es bien conocido, este derecho no nicamente se satisface mediante la actuacin de los rganos jurisdiccionales, sino tambin a travs de la garanta de indemnidad que, en el mbito de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad del empresario de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio, por parte del trabajador, de sus derechos. Es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE puede verse lesionado cuando de su ejercicio por parte del trabajador resulte una conducta ilegtima de reaccin o respuesta a la accin judicial por parte del empresario. Como consecuencia de la inclusin de la garanta de indemnidad dentro del art. 24 CE, algunos TSJ han entendido que el despido de un trabajador en situacin de IT vulnera a dicho derecho fundamental. Segn estos pronunciamientos, el despido con motivo de enfermedad vulnera la garanta de indemnidad en tanto que el trabajador es represaliado por hacer uso de su derecho de causar baja mdica e iniciar la incapacidad temporal.Sin embargo, el TS entiende que no existe tal vulneracin al art. 24 CE en el supuesto de despido de un trabajador en situacin de IT. Segn el alto tribunal, no puede considerarse vulnerado el derecho de indemnidad del trabajador cuando ste ha utilizado su derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones correspondientes a la situacin de IT. No existe, ninguna relacin entre la utilizacin de este derecho por parte del trabajador y la accin empresarial, en tanto que la motivacin de la empresa para extinguir el contrato de trabajo es la prdida de inters productivo en el trabajador y no una represalia por causar baja mdica.El TS tampoco admite la aplicacin supletoria del Cdigo CivilExisten dos pronunciamientos del TSJ del Pas Vasco que han intentado alcanzar la nulidad del despido del trabajador en situacin de IT a travs de la aplicacin supletoria del Cdigo Civil. Segn este tribunal, los arts. 55.5 ET y 108.2 LPL nicamente hacen referencia a la calificacin de nulidad del despido disciplinario pero no a las dems causas extintivas del contrato que el art. 49 ET enumera. En consecuencia, y al no existir norma laboral propia que regule la calificacin de las dems extinciones del contrato de trabajo, stas se rigen por la aplicacin supletoria del art. 6.3 CC. En consecuencia, el despido de un trabajador en situacin de IT debe declararse nulo por tratarse de un acto contrario a las normas imperativas (i.e. contrario al art. 49 ET).Sin embargo, el TS nuevamente vuelve a rechazar la posibilidad de calificar el despido de un trabajador enfermo con la nulidad. El alto tribunal entiende que la calificacin de despido improcedente no es exclusiva del despido disciplinario, bastando con que se alegue una causa concreta aunque no sea disciplinaria - para que pueda aplicarse el contenido de los arts. 55 ET y 108.2 LPL.INFORME FAVORABLE A LA NULIDAD DEL DESPIDO DEL TRABAJADOR ENFERMOEl anlisis jurisprudencial efectuado en las pginas anteriores permite extraer la siguiente conclusin: el Tribunal Supremo no admite, bajo ninguna fundamentacin jurdica, la declaracin de nulidad del despido del trabajador en situacin de IT. Ni la prohibicin de discriminacin, ni la vulneracin del derecho a la salud, ni la vulneracin del principio de indemnidad, ni la aplicacin supletoria del Cdigo Civil son argumentos suficientes para que el Tribunal Supremo admita la nulidad del despido del trabajador enfermo. El efecto de la posicin del TS es claro: la insuficiente proteccin de la salud de los trabajadores.A continuacin se expone, de forma breve, mis reflexiones personales en relacin a la posible vulneracin del derecho a la salud, la prohibicin de discriminacin, la garanta de indemnidad y del art. 6.3 CC como consecuencia del despido del trabajador en situacin de IT. El derecho a la baja laboral con reserva efectiva del puesto de trabajo permite superar la insuficiente proteccin de la salud de los trabajadoresLa vulneracin del derecho a la salud comprendido en el art. 15 CE es el fundamento jurdico ms claro para apreciar la nulidad del despido de un trabajador en situacin de IT. La proteccin de los discapacitados no debe protegerse nicamente cuando la deficiencia resulta irreversible sino desde el momento en que aparece la enfermedad. Una persona enferma presenta una incapacidad, aunque temporal, que restringe su participacin en las relaciones laborales, en tanto que le inhabilita para el trabajo. En este sentido, las razones que exigen la proteccin de los discapacitados permanentes son extensibles a la proteccin de los incapacitados temporales. Como se ha mencionado con anterioridad, el derecho a la salud est contenido en el derecho fundamental a la integridad fsica y moral del art. 15 CE. En el marco de las relaciones laborales, este derecho integra el derecho de los trabajadores a no sufrir menoscabo en su salud como consecuencia de la prestacin de servicios.Algunos autores consideran que el legislador voluntariamente ha querido otorgar una proteccin distinta a la situacin de incapacidad temporal que a la situacin de discapacidad y concluyen que el despido de un trabajador en situacin de IT por enfermedad no vulnera al derecho a la integridad fsica y moral recogido en el art. 15 CE. Sin embargo, y coincidiendo con otro sector de la doctrina, considero que, en el mbito de las relaciones laborales, el derecho a la salud comprende tambin el derecho a suspender el contrato de trabajo para la recuperacin de cualquier afectacin fsica o psquica. Para que el derecho a no sufrir menoscabo en la salud como consecuencia de la prestacin de servicios sea efectivo y real, es preciso que integre tambin, contrariamente a lo establecido por el TS, el derecho a obtener la baja mdica con reserva del puesto de trabajo para que el trabajador pueda recuperar su salud. El derecho a que no se dae o perjudique la salud de los trabajadores comprende el derecho al perodo necesario y mdicamente requerido para el saneamiento del trabajador; es decir, el derecho a la baja laboral. Sin embargo, el derecho a la baja mdica no se encuentra efectivamente protegido si no va acompaado de la reserva del puesto de trabajo que, a su vez, nicamente puede garantizarse mediante la declaracin de nulidad del despido del trabajador en situacin de IT. El despido libre indemnizado no es suficiente para proteger la salud de los trabajadores en tanto que no garantiza de forma efectiva la reserva del puesto de trabajo durante la suspensin del contrato de trabajo por IT.Existen dos previsiones legislativas en el ET que, segn m entender, confirman que el legislador pretende la proteccin de la salud de los trabajadores, incluyendo en esta proteccin el derecho a la baja mdica con reserva efectiva del puesto de trabajo:En primer lugar, los arts. 45.1.c) y 48.2 ET establecen que la situacin de incapacidad temporal del trabajador produce la suspensin del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo. Es especialmente relevante el hecho que expresamente se establezca que al cesar las causas legales de suspensin, el trabajador tendr derecho a la reincorporacin del puesto de trabajo reservado. Esta previsin carece de sentido y efectividad si se permite, como sucede actualmente, el despido libre pagado en las situaciones de IT. Estos dos artculos tienen la finalidad de proteger el puesto de trabajo del trabajador en tanto se encuentra en situacin de IT por enfermedad.En segundo lugar, el art. 52.d) ET permite el despido de trabajadores en situacin de IT si se cumplen determinados requisitos de absentismo individual y colectivo en la empresa. El art. 52.d) ET es una excepcin a los arts. 45.1.c) y 48.2 ET en tanto que permite la extincin del contrato del trabajador en situacin de IT en aquellos supuestos en los que el elevado absentismo, an justificado, que sufre la empresa le genera prdida de rentabilidad y perjuicios econmicos. Este artculo permite afirmar que el legislador tiene la clara voluntad de proteger el puesto de trabajo del trabajador en situacin de IT en base a tres razones:El art. 52.d) ET vincula la posibilidad de extinguir un contrato de trabajo de un trabajador en situacin de IT a la superacin de determinados porcentajes de absentismo individual y colectivo en el s de la empresa. En estos casos, estamos ante un perjuicio para la empresa que s justificara el despido de trabajadores en situacin de IT. Es cierto que el artculo en ningn caso exige que se demuestre el perjuicio econmico concreto o prdida de rentabilidad que suponen los elevados ndices de absentismo para la empresa. Sin embargo, se exige la superacin de unos porcentajes de absentismo individual y colectivo a partir de los que se presupone el perjuicio econmico y prdida de rentabilidad de la empresa. Si no se cumple con dichos ndices de absentismo, tanto individuales como colectivos, el legislador no permite el despido del trabajador en situacin de IT. Es decir, el legislador nicamente permite el despido del trabajador enfermo en aquellos supuestos en que los niveles de absentismo afecten gravemente a la competitividad y rentabilidad de la empresa. Parece razonable pensar que la enfermedad o incapacidad temporal necesariamente tenga que ser una causa de nulidad del despido, en tanto que el ET prev una va especfica para la extincin del contrato de trabajo suspendido con sujecin a unos estrictos requisitos. Desde mi punto de vista, la exigencia de condiciones para admitir la extincin del contrato de trabajador en situacin de IT permite afirmar, sin temor a error, que el legislador est protegiendo, cuando no se cumplen estos requisitos, el mantenimiento de la relacin laboral del trabajador en situacin de IT.El art. 52.d) ET, en su prrafo segundo, expresamente excluye determinadas ausencias del cmputo de los niveles de absentismo, tanto individuales como colectivos, de entre las que procede destacar las ausencias derivadas de IT por contingencias profesionales. Por qu se niega la nulidad del despido de un trabajador en situacin de IT derivada de accidente de trabajo si dicha ausencia se excluye incluso del mbito del artculo que permite el despido de un trabajado en situacin de IT? Si el art. 52.d) ET protege a las ausencias derivadas de IT por accidente de trabajo o enfermedad profesional, por qu se admite el despido libre indemnizado de dichas ausencias a travs del despido improcedente? La exclusin de la ausencia derivada de IT por contingencia profesional del cmputo de los niveles de absentismo es especialmente significativo y permite afirmar, sin temor a error, que el legislador est protegiendo el mantenimiento de la relacin laboral del trabajador en situacin de IT derivada de contingencia profesional. En consecuencia, como mnimo el despido del trabajador en situacin de IT derivada de contingencia profesional debera ser declarado nulo.La jurisprudencia expresamente descarta que la finalidad de la causa de extincin del contrato de trabajo prevista en el art. 52.d) ET sea la proteccin del empresario frente a la poca rentabilidad de un trabajador como consecuencia de su elevado nivel de ausencias, aun justificadas, al trabajo. Sin embargo, como se ha observado del anlisis de la evolucin jurisprudencial efectuado anteriormente, este argumento sirve a los tribunales para fundamentar, en cierta forma, la declaracin de improcedencia del despido de un trabajador en situacin de IT. Por qu, entonces, la jurisprudencia admite este argumento para el despido improcedente de un trabajador en situacin de IT, si ni tan solo se admite en los supuestos en los que expresamente se admite el despido de un trabajador en situacin de IT? La exclusin del argumento de la prdida de inters productivo en el trabajador en el mbito del art. 52.d) ET permite afirmar, sin temor a error, que la prdida de inters productivo en el trabajador enfermo no puede ser argumento para no apreciar la nulidad del despido del trabajador en situacin de IT.La suspensin del contrato con reserva del puesto de trabajo durante la situacin de IT y la previsin de una va especfica para la extincin del contrato laboral de trabajadores en situacin de IT con el cumplimiento de determinados requisitos de absentismo individual y colectivo, son argumentos suficientes para entender que el legislador pretende la proteccin, ms all de la declaracin de improcedencia, del contrato de trabajado suspendido por IT. En conclusin, el derecho a la salud comprende el derecho a la baja mdica con reserva efectiva del puesto de trabajo. En tanto que el despido libre indemnizado no garantiza la efectiva reserva del puesto de trabajo, el despido de un trabajador en situacin de IT debe ser calificado con la nulidad por vulneracin del art. 15 CE.Enfermedad y discriminacinA pesar de que la actual jurisprudencia del TS, desde mi punto de vista s es posible considerar a la enfermedad, en trminos genricos, como una causa de segregacin a los efectos de la prohibicin de discriminacin del art. 14 CE. Es indudable que el grupo de trabajadores enfermos, aunque grupo efmero y variable, constituye un grupo diferenciado del grupo de trabajadores sanos que merece una especial proteccin, en tanto se encuentran en una situacin de desventaja y vulnerabilidad que puede ser indebidamente aprovechada por el empresario. El TS admite que la discriminacin pueda ser tanto como consecuencia de factores permanentes (por ejemplo, minusvala), como por factores temporales (por ejemplo, embarazo o afiliacin a un sindicato). Entonces, como puede ser la temporalidad de la incapacidad un argumentos para rechazar la enfermedad como un factor de discriminacin? El hecho que el colectivo de trabajadores enfermos sea efmero y variable no es argumento suficiente para rechazar la existencia de un elemento de segregacin. Acaso el grupo de mujeres embarazadas no es tambin un grupo efmero y variable? Y, sin embargo, esto no es impedimento para declarar la nulidad, por vulneracin de la prohibicin de discriminacin, del despido nicamente fundamentado en el embarazo de una trabajadora. Es ms: es importante recordar que existen muchas enfermedades y patologas que, a pesar de no ser invalidantes de forma definitiva, tampoco pueden considerarse temporales en tanto que pueden implicar bajas por IT reiteradas durante largos perodos de tiempo (pinsese en patologas como el SIDA, esclerosis mltiple, depresin, etc.). No parece razonable excluir dichas patologas de la proteccin que corresponde a las discapacidades por el mero hecho de que no invalidan de forma permanente e ininterrumpida a quien las sufre. El despido del trabajador en situacin de IT es discriminatorio a los efectos del art. 14 CE, sin que pueda ser aceptable el argumento de la prdida de inters productivo en el trabajador para eliminar el factor discriminatorio. A pesar de que la intencionalidad del empresario no sea el despido con motivo de la enfermedad que padece el trabajador, el despido debe declararse nulo igualmente, en tanto que la intencionalidad del empresario es irrelevante en los supuestos en los que, de facto, se discrimina a un trabajador.Aunque alejndome del objeto concreto de la comunicacin, procede mencionar que la situacin de IT ni tan slo es requisito sine qua non para la existencia de un elemento de segregacin. La enfermedad en s, aunque genrica y aceptada socialmente, puede suponer un motivo de discriminacin. Qu pasara si el empresario despidiera a un trabajador, aunque no estuviera en situacin de incapacidad temporal por tener una enfermedad, que no causa habitualmente rechazo social por el siempre hecho de que se voluntad es tener una plantilla sana que tenga un ndice de absentismo bajo? Tambin procedera la declaracin de nulidad del despido aunque, en este supuesto s que sera relevante la intencionalidad del empresario. La clara vulneracin de la garanta de indemnidadEl art. 24 CE tambin constituye, desde mi punto de vista, una va plausible para la declaracin de nulidad del despido del trabajador en situacin de IT. Como se ha mencionado en el prrafo anterior, en el marco de las relaciones laborales el derecho a la salud debe comprender tambin el derecho a la recuperacin de la salud; derecho que resulta ineficaz si no es acompaado de la efectiva reserva del puesto de trabajo. En consecuencia, en tanto que el derecho a la baja mdica para la proteccin de la salud es un derecho constitucionalmente reconocido, el despido como acto de represalia al ejercicio de dicho derecho es una vulneracin clara de la garanta de indemnidad contenida en el art. 24 CE.Al igual que los rganos jurisdiccionales, la doctrina tambin se encuentra dividida. Mientras un sector mayoritario considera que el despido en modo alguno afecta a la garanta de indemnidad, en tanto que los trabajadores siguen cubiertos por el sistema de Seguridad Social, existe otro que considera que la decisin empresarial puede generar un menoscabo en el derecho del trabajador a reclamar administrativamente su condicin de incapacitado.La inefectividad de la aplicacin supletoria del Cdigo CivilFinalmente, procede terminar este apartado con unas breves reflexiones entorno a la posibilidad de la aplicacin supletoria del Cdigo Civil. Coincido con el TSJ del Pas Vasco en entender que el rgimen de los arts. 55.5 ET y 108.2 LPL nicamente hacen referencia a la calificacin de nulidad del despido disciplinario. Sin embargo, desde mi punto de vista sustentar la nulidad del despido del trabajador en situacin de IT mediante la aplicacin supletoria del art. 6.3 CC carece de efectividad real, en tanto que tan slo con alegar una causa disciplinaria el despido se incardina dentro del rgimen del despido disciplinario y, en consecuencia, resultan de aplicacin los art. 55.5 ET y 108.2 LPL.LA NECESIDAD DE UN PASO MSLos arts. 14, 15 y 24 CE son fundamentos jurdicos suficientes, como resulta del apartado anterior, para la declaracin de nulidad del despido del trabajador en situacin de IT. La declaracin de nulidad del despido de los trabajadores enfermos es un paso ms que el ordenamiento requiere y necesita. Es necesario adaptar la calificacin del despido por situacin de IT a la proteccin que, en el siglo XXI, tienen y deben tener los derechos fundamentales, y especialmente el derecho a la salud, en el mbito de las relaciones laborales.En los ltimos aos se ha visto como se ha avanzado hacia la proteccin frente al despido ilegtimo de las mujeres embarazadas, las vctimas de violencia de gnero y los trabajadores que se acogen a las medidas de conciliacin de la vida laboral y familiar. En este sentido, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliacin de la vida familiar y laboral modifica el art. 55.5 ET para la inclusin de una expresa declaracin de nulidad del despido durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopcin o acogimiento, de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del perodo de suspensin y de los trabajadores que hayan solicitado, o estn disfrutando, de alguno de los permisos o excedencias previstas en la Ley para la conciliacin de la vida laboral y familiar. La Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres extiende la nulidad del despido de los trabajadores despus de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los perodos de suspensin del contrato por maternidad, adopcin o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido ms de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopcin o acogimiento del hijo. A su vez, la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero introduce un nuevo cambio en el redactado del art. 55.5 ET para incluir la expresa nulidad del despido de las trabajadores vctimas de violencia de gnero por el ejercicio de los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la relacin laboral. El paso pendiente es la proteccin frente al despido ilegtimo de los trabajadores en situacin de IT. Es necesario seguir el camino trazado por la proteccin de las mujeres embarazadas, las vctimas de violencia de gnero y los trabajadores que se acogen a medidas de conciliacin de la vida familiar y laboral. Es necesario un paso ms en la proteccin del derecho a la salud de los trabajadores.Sin embargo, como se observa del anlisis de la evolucin jurisprudencial realizado, la jurisprudencia del TS no permite en ningn la declaracin de nulidad del despido del trabajador enfermo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mantenido inamovible en la ltima dcada a pesar de los distintos argumentos aportados por la doctrina judicial. En consecuencia, parece irrazonable esperar que sea la jurisprudencia la que permita dar un salto adelante hacia la proteccin del trabajador en situacin de IT. La nica alternativa es un nuevo cambio en el redactado del ET. Sin perjuicio de mi posicionamiento de apreciar la nulidad del despido del trabajador enfermo por vulneracin de los arts. 14, 15 y 24 CE, considero necesaria una modificacin legislativa para superar la jurisprudencia del TS y declarar la nulidad del despido del trabajador en situacin de IT, alcanzando as una mayor proteccin de su derecho a la salud. Este cambio legislativo puede desarrollarse a travs de una doble va: En primer lugar, el art. 55.5 ET claramente establece que ser nulo el despido que tenga por mvil algunas de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la Ley. En consecuencia, incluir una nueva causa de discriminacin por enfermedad en el art. 4.2.c) ET bastara para la declaracin de nulidad del despido del trabajador en situacin de IT, sin necesidad de mediar un cambio en el posicionamiento del TS.En segundo lugar, la proteccin de la salud de los trabajadores en situacin de IT tambin podra alcanzarse a travs de la introduccin de un apartado d) en el art. 55.5 ET que expresamente declarase la nulidad del despido de trabajador en situacin de IT.Las dos reformas legislativas propuestas se exponen como posible solucin a la insuficiente proteccin de la salud de los trabajadores en situacin de IT. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo parecen no estar para la labor de adaptar su interpretacin de los derechos fundamentales a las exigencias del siglo XXI. Es inexcusable que desde las instancias judiciales y legislativas se contine, en materia de proteccin de la salud de los trabajadores, en espera. Es necesario adaptar e interpretar el alcance de los derechos fundamentales a las exigencias de las relaciones laborales del siglo XXI. Es necesario dar un paso ms en la proteccin de la salud de los trabajadores.5. BIBLIOGRAFAAriza Montes, J.A.,  HYPERLINK "http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1319054" Absentismo laboral en Espaa: concepto, estadsticas y medidas de afrontamiento,  HYPERLINK "http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?tipo_busqueda=CODIGO&clave_revista=2031" Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prcticos: recursos humanos, n 272, 2005.Badiola Snchez, A.M., La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2005.Cmara Bota, A., De nuevo sobre la calificacin del despido motivado por bajas mdicas del trabajador, Aranzadi Social, n 14, 2007.Casas Baamonde, M.E., La nulidad del despido y sus efectos, en AAVV, Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al prof. 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El prrafo segundo del art. 52.d) ET excluye, a los efectos del cmputo de los porcentajes anteriores, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo por el tiempo de duracin de la misma, el ejercicio de actividades de representacin legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duracin de ms de veinte das consecutivos, ni las motivadas por la situacin fsica o psicolgica derivada de violencia de gnero, acreditada por los servicios sociales de atencin o servicios de salud, segn proceda. [N]o se trata de tipificar como causa de extincin la poca rentabilidad que para una empresa tiene un trabajador que falta mucho tiempo al trabajo, ya que de ser as no se excluiran ausencias de ningn tipo (o, cuando menos, un abanico tan amplio de supuestos) ni se exigira que fueran intermitentes y, por supuesto, tampoco se vinculara al nivel de absentismo de la plantilla del centro. No radica ah la razn de ser de la norma o, mejor dicho, ese trastorno no se considera suficiente como para sacrificar el inters del trabajador por mantener el contrato. (STSJ Navarra de 17.5.2005 ( HYPERLINK "http://nuevo.westlaw.es/wles/app/document?docguid=I147db8b0f93811db9f24010000000000&base-guids=AS%5C2005%5C1546&fexid=flag-red-juris&fexid=flag-yellow-juris&fexid=flag-blue-juris&fexid=DO-ANA-25&fexid=DO-ANA-23&srguid=ia744d7200000011ecb3fab59ec95031c" \o "Ir al documento" AS 2005\1546), 21.9.2004 ( HYPERLINK "http://nuevo.westlaw.es/wles/app/document?docguid=Iba083020f7bd11db8692010000000000&base-guids=AS%5C2004%5C2879&fexid=flag-red-juris&fexid=flag-yellow-juris&fexid=flag-blue-juris&fexid=DO-ANA-25&fexid=DO-ANA-23&srguid=ia744800e0000011ed5992a02b8f781ae" \o "Ir al documento" AS 2004\2879), 28.7.2004 ( HYPERLINK "http://nuevo.westlaw.es/wles/app/document?docguid=Ic4c36130f79811db8692010000000000&base-guids=AS%5C2004%5C2435&fexid=flag-red-juris&fexid=flag-yellow-juris&fexid=flag-blue-juris&fexid=DO-ANA-25&fexid=DO-ANA-23&srguid=ia744d7200000011ed5a77bed4ffdad8e" \o "Ir al documento" AS 2004\2435), 26.7.2004 ( HYPERLINK "http://nuevo.westlaw.es/wles/app/document?docguid=I02ad7260f79911db8692010000000000&base-guids=JUR%5C2004%5C243511&fexid=flag-red-juris&fexid=flag-yellow-juris&fexid=flag-blue-juris&fexid=DO-ANA-25&fexid=DO-ANA-23&srguid=ia744900c0000011ed5b9749956ae666a" \o "Ir al documento" JUR 2004\243511), entre otras). El desistimiento empresarial nicamente se reconoce en dos relaciones laborales especiales, como consecuencia del carcter personalsimo de la prestacin de servicios [altos directivos (art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relacin laboral de carcter especial del personal de alta direccin) y empleadores del hogar (art. 9.11 Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relacin de carcter especial del servicio del hogar familiar), y durante la vigencia del perodo de prueba (art. 14.2 ET). Reforma llevada a cabo mediante la aprobacin del actual Estatuto de los Trabajadores. Se intuye en los argumentos utilizados por algunos Tribunales cierto inters por evitar la proteccin de situacin indebidas, constatadas las dificultades de control eficaz del absentismo laboral. De ser as, sin embargo, es ste un aspecto que debe resolverse a travs de una organizacin ms eficaz de los organismos competentes en la valoracin de las incapacidades y en las inspecciones mdicas o de los propios sistemas de control empresarial y que, en cualquier caso, ya ha sido prevista por el legislador, cuando reconoce la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo por absentismo (art. 52.d) ET). (Snchez Torres, E., La enfermedad como causa improcedente de despido: argumentos legales y constitucionales para una revisin de la jurisprudencia, Relaciones Laborales, n 2, 2006, p. 433). Las causas de esta proliferacin de despidos acausales o sin causa aparente pueden atribuirse a la modificacin del art. 56 ET (modificacin introducida por el art. 23.3 de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabildiad) en relacin a la posibilidad de paralizar el devengo de salarios de tramitacin con el reconocimiento, por parte de la empresa, de la improcedencia del despido y la consignacin de la indemnizacin. (Manso Abizanda, G., La calificacin del despido que tiene su motivacin en la situacin de incapacidad temporal. Un nuevo vuelco doctrinal. Posibilidades y criterios doctrinales, Revista tcnico laboral, vol. 28, n 110, 2006, p. 541) Es preciso recordar que con independencia de lo que diga la Ley laboral, el despido lesivo de los derechos fundamentales del trabajador ser nulo, en tanto que los derechos fundamentales (reconocidos en el Captulo II del Ttulo I de la Constitucin) son de aplicacin directa. Asimismo lo establece el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 19.7.1985 (RTC 1985/88) y 18.1.1993 (RTC 1993/14), entre otras: la celebracin del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privacin al trabajador de los derechos que la Constitucin le reconoce como ciudadano, de suerte que, cuando se produce violacin de algn derecho fundamental, no basta la simple declaracin de improcedencia, pues las consecuencias legales que de ello se derivan no amparan el derecho fundamental vulnerado, sino que para ello es preciso declarar el despido radicalmente nulo que conlleva la readmisin inmediata del trabajador, con exclusin de la indemnizacin sustitutoria. el artculo 14 de la Constitucin Espaola comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenido en el inciso inicial de ese artculo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicacin de la ley por los poderes pblicos; la segunda se concreta en la prohibicin de discriminaciones y tiende a la eliminacin de stas en cuanto implican una violacin ms cualificada de la igualdad en funcin del carcter particularmente rechazable del criterio de diferenciacin aplicado (STS de 17.10.1990 (RJ 1990/929), 23.9.1993 (RJ 1993/7032) y 17.5.2000 (RJ 2000/5513), entre otras). STC de 9.3.1984 (RTC 1984/34). AS 2000/1230 AS 2001/2139  HYPERLINK "http://nuevo.westlaw.es/wles/app/document?docguid=Iffc89b10fb3f11db96ef010000000000&base-guids=AS%5C2002%5C3017&fexid=flag-red-juris&fexid=flag-yellow-juris&fexid=flag-blue-juris&fexid=DO-ANA-25&fexid=DO-ANA-23&srguid=ia744d7200000011fa78ee66e445b3f0c" \o "Ir al documento" AS 2002\3017 El TSJ de Murcia tambin ha calificado en alguna ocasin el despido de trabajador en situacin de IT como nulo. Este tribunal hace una interpretacin amplia del art. 14 CE y entiende que un despido de estas caractersticas debe ser declarado nulo por contener un factor de discriminacin por cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Segn este tribunal, la condicin personal de tener ms o menos salud est protegida por el art. 14 CE. STSJ de Murcia de 24.5.2004 (JUR 2004/174347): la causa del despido es contraria al artculo 14 de la Constitucin Espaola, que excluye como vlida, por ser discriminatoria, cualquier otra condicin o circunstancia personal o social, y en tal clusula se puede incluir sin violencia el haber estado en situacin de incapacidad temporal, que se enlaza con la circunstancia personal de tener ms o menos salud, pero que no acredita la incapacidad convocada, salvo que medie una declaracin en tal sentido por los organismos correspondientes o se pruebe, que es lo que trascendera del puro elemento de segregacin laboral, operando como justificacin razonable. La STSJ de Canarias de 8.3.2004 (JUR 2004/134019) tambin declara la nulidad del despido del trabajador en situacin de IT. RJ 2001/2069, RJ 2006/1923 y RJ 2004/7075, respectivamente. Este posicionamiento tambin es mantenido en sus ms recientes sentencias: STS 25.2.2008 (RJ 2008/3036), 22.1.2008 (RJ 2008/1621) y 13.2.2008 (RJ 2008/2900). Es cierto que el artculo 14 de la Constitucin Espaola se refiere a cualquier otra condicin o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artculo 14 de la Constitucin no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condicin o de circunstancia, pues en ese caso la prohibicin de discriminacin se confundira con el principio de igualdad de trabajo afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibicin de discriminacin () es () el que en ella se utiliza un factor de diferenciacin que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reaccin ms amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideracin condiciones que histricamente han estado ligadas a formas de opresin o segregacin de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciacin para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrtica y pluralista. La enfermedad, en el sentido genrico que aqu se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este trmino tiene en el inciso final del artculo 14 de la Constitucin Espaola, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregacin. (STS de 29.1.2001 -RJ 2001/2069-). As lo establece claramente en la STS de 23.9.2002 (RJ 2006/1923) cuando afirma que manteniendo el inicial pronunciamiento de despido improcedente ya que es la calificacin que corresponde a un cese en el que lo relevante al extinguir el contrato es la falta de conveniencia para la empresa en conservar a un trabajador con bajas tan prolongadas. AS 2003/2522, AS 2004/2038, AS 2004/3516, JUR 2005/35472, AS 2005/446, JUR 2005/123446 y AS 2006/2821, respectivamente. Pues bien, con independencia de lo que se pueda pensar sobre cul ha de ser la calificacin del despido de un trabajador que se halla en situacin de incapacidad temporal lo cierto es que esta cuestin ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social por lo que existiendo doctrina jurisprudencial al respecto, con el valor que le otorga el artculo 1.6 del Cdigo Civil, no procedera ms que la estimacin del recurso de suplicacin interpuesto por la empresa con revocacin de la sentencia recurrida declarando la improcedencia del despido del trabajador (STSJ Catalua de 22.3.2006 -AS 2006/2824-). Se destacan las siguientes sentencias: STSJ de Madrid de 10.2.2000 (AS 2000/1541) y 28.6.2005 (AS 2005/2080), STSJ de Galicia de 28.1.2005 (AS 2005/184) y 24.10.2005 (JUR 2006/81096), STSJ del Pas Vasco de 12.7.2005 (AS 2005/2859), 14.6.2005 (AS 2005/2284) y 7.10.2008 (JUR 2009/3569), STSJ Castilla-La Mancha de 4.4.2005 (AS 2005/913), STSJ Castilla y Len de 16.3.1998 (AS 1998/1979), 21.3.2005 (AS 2005/442) y 12.7.2006 (AS 2006/2498), STSJ Aragn de 24.1.2005 (JUR 2005/104749) y 7.3.2005 (AS 2005/815), STSJ Cantabria de 31.3.2004 (AS 2004/1008), STSJ Andaluca de 23.10.2003 (JUR 2004/140050) y STSJ C. Valenciana de 6.10.2004 (AS 2004/3770) y 11.4.2001 (AS 2001/3678). RTC 2008/62. Esta sentencia contiene un voto particular que afirma que existen enfermedades o afecciones crnicas que no alcanzan el grado de una discapacidad, a efectos de los arts. 4.2 c) y 17.1 LET o de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 y que, sin embargo, constituyen una categora intermedia entre sta y la simple enfermedad estrictamente funcional para el trabajo y generan, en casos como el enjuiciado en este amparo, acciones discriminatorias que es necesario considerar prohibidas en la clusula o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social del art. 14 CE mxime cuando, al estar afectado el derecho al trabajo del recurrente del art. 35.1 CE y el principio rector del reconocimiento a la proteccin de la salud del art. 43 CE, obligan a un mayor rigor y exigencia de razonabilidad del que carecen en este caso las resoluciones judiciales (STC 95/2000, de 10 de abril) (Voto Particular STC de 26.5.2008. Snchez Torres, E., La enfermedad como causa improcedente de despido: argumentos legales y constitucionales para una revisin de la jurisprudencia, Relaciones Laborales, n 2, 2006, p. 423. STS 29.1.2001 (RJ 2001/2069) y STSJ Pas Vasco de 14.6.2005 (AS 2005/2284) STS 29.1.2001 (RJ 2001/2069) y STC de 26.5.2005 (RTC 2008/62). AS 2007/509 Es importante recordar que el TS en todas sus sentencias ha afirmado la posibilidad de que pueda apreciarse vulneracin del art. 14 CE en los supuestos en que se aprecie un elemento de segregacin en el despido del trabajador enfermo. no se aprecia un trato desigual respecto de otros trabajadores de una importante empresa privada que se mueve en el marco de la economa de mercado () sin que tampoco concurra una causa de discriminacin prohibida por la ley () por no estarse ante un autntico colectivo de trabajadores afectados por una decisin empresarial discriminatoria. () el afn segregacionista no se deduce necesariamente del nmero de trabajadores afectados. (Voto Particular de la STSJ de Catalua de 12.7.2006 -AS 2007/509-). STS de 22.1.2008 (RJ 2008/1612). La posicin del TS y del voto particular de la STSJ Catalua de 12.7.2006 tambin ha sido sostenida por algunos autores segn los cuales, la mera pluralidad de trabajadores afectados no puede constituir la nica base para concluir la existencia de un factor segregacionista y determinar la vulneracin del art. 14 CE. Si efectivamente existe un elemento de segregacin, ste existir con independencia del nmero de trabajadores efectivamente afectados por el despido. (Cmara Bota, A., De nuevo sobre la calificacin del despido motivado por bajas mdicas del trabajador, Aranzadi Social, n14, 2007, p. 5). Modificacin legislativa efectuada mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que transpone al derecho interno espaol la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre, de establecimiento de un margo general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin. Tampoco resulta aqu aplicable la garanta del artculo 4.2.c).2 del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusvlido, ni el despido se ha producido en atencin a una minusvala sin repercusin en la aptitud para el trabajo, sino en atencin a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente prdida para la empresa de inters productivo en el trabajador. (STS de 29.1.2001 - RJ 2001/2069-). Evidentemente, tambin existieron otros tribunales que consideraron que transposicin al ordenamiento interno de la Directiva 2000/78 no modificaba en sentido alguno la muy sentada jurisprudencia del TS en materia de la calificacin del despido de trabajador en situacin de IT. Este es el caso de la STSJ de Catalua de 22.3.2006 (AS 2006/2821). Sin embargo, esta sentencia contiene un voto particular que entiende que la aprobacin de la Ley 62/2003 debera ir acompaada de un cambio jurisprudencial en tanto que no existe ningn motivo para excluir la situacin de incapacidad temporal por su carcter transitorio, del concepto genrico de discapacidad como una de las causas de discriminacin prohibida recogidas en el artculo 1 de la mencionada Directiva 2000/78. Si haba alguna duda respecto a la que la enfermedad pudiese constituir una causa de discriminacin prohibida por nuestro ordenamiento jurdico, se ha de entender disipada con la transposicin mediante la Ley 62/2003 de la Directiva 2000/78, por la cual se establece un marco general para la lucha contra la discriminacin por, entre otros motivos, la discapacidad. () En este sentido, conviene sealar que no hay ningn motivo razonable para excluir la situacin de incapacidad temporal, por su carcter transitorio, del concepto genrico de discapacidad como una de las causas de discriminacin prohibida recogidas en el artculo 1 de la mencionada Directiva 2000/78 (Sentencia del Juzgado de lo Social n 33 de Barcelona de 29.3.2005). Sentado esto, la duda que se suscita en el caso presente, y es la razn por la que se plantea esta cuestin prejudicial es qu debe entenderse por discapacidad y ms concretamente si a los efectos de la aplicacin de la Directiva, la enfermedad ha de considerarse discapacidad. Enfermedad y discapacidad podran considerarse como trminos de algn modo relacionados? () Si enfermedad y discapacidad estn as relacionadas lo que deber valorarse es si la voluntad del legislador cuando identifica a la discapacidad como una de las seas identitarias frente a las que se proscribe cualquier trato discriminatorio, est tambin amparando a la situacin o estado de enfermedad como condicin de salud determinante de una discapacidad. Tal cuestin la considero ciertamente controvertida y es sta la razn que impulsa al planteamiento de esta pregunta al Tribunal. Parece til averiguar a partir de qu momento se coloca por el legislador el listn protector contra la discriminacin de los discapacitados. Se est refiriendo la norma exclusivamente a las personas que padecen de un modo definitivo y estable deficiencias en sus funciones o estructuras corporales, limitaciones en su actividad y restricciones en su participacin societaria? Se excluye por tanto del marco protector de la legislacin antidiscriminatoria de la Comunidad Europea a las personas enfermas, por ello potencialmente portadoras de deficiencias discapacitantes? () La duda del juez nacional en este caso se decantara a favor de estimar que la proteccin de los discapacitados no nace slo cuando la deficiencia pueda calificarse de irreversible, sino desde el momento en que esta condicin de salud resulta relevante. Y esta situacin as considerada se produce en un momento anterior: cuando aparece la enfermedad. Una persona enferma, desde esta perspectiva dinmica, presenta ya una condicin de salud que le limita en su actividad y le restringe su participacin social, muy concretamente le inhabilita para el trabajo. El enfermo estara discapacitado para trabajar. () Este paraguas normativo, vinculado al art. 13 del Tratado, conduce en mi opinin a considerar que la proteccin frente a prcticas discriminatorias fundamentadas en la discapacidad de los trabajadores debe dispensarse desde el momento en que la enfermedad como condicin de salud se aprecia relevante. Lo contrario vaciara en muy buena medida la proteccin pretendida por el legislador ya que, siendo la enfermedad una condicin de salud que en numerosas ocasiones puede desembocar en un estado irreversible de discapacidad, por esta va se pueden fomentar prcticas discriminatorias incontroladas. (Auto del Juzgado de lo Social n 33 de Madrid de 7.1.2005 -AS 2005/240-). Concretamente, el Juzgado de lo Social n 33 de Madrid plantea las siguientes preguntas: 1. La Directiva 2000/78, en tanto que en su art. 1 establece un marco general para luchar contra la discriminacin por motivos de discapacidad, incluye dentro de su mbito protector a una trabajadora que ha sido despedida de su empresa exclusivamente por razn de encontrarse enferma? 2. Subsidiariamente y para el supuesto de que se considerara que las situaciones de enfermedad no encajan dentro del marco protector que la Directiva 2000/78 dispensa contra la discriminacin por motivos de discapacidad: Se puede considerar a la enfermedad como una sea identitaria adicional frente a las que proscribe discriminacin la Directiva 2000/78?. STJCE de 11.7.2006 (TJCE 2006/92). En este mismo sentido se ha pronunciado un sector de la doctrina: Enjuto Jareo, D., Incapacidad temporal y despido: nulidad o improcedencia? Comentario a la sentencia nmero 2451/2007 del TSJ de Catalua, en relacin con la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2007 y la sentencia nmero 62/2008 del Tribunal Constitucional, IUSLabor, n 1, 2008, p. 14; Doctor Snchez-Migalln, R., La Directiva 2000/78 o la posible vuelta a la nulidad del despido motivado por la situacin de incapacidad temporal: Comentarios al Auto de 7 de enero de 2005 del Juzgado Social 33 de Madrid y Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona, Actualidad Jurdica Aranzadi, n 684, 2005, p. 4; Garca lvarez, M.R., La extincin discriminatoria, en Prez Amors, F. (Dir.), La extincin del contrato de trabajo, Editorial Bomarzo, 2006, p. 120; entre los ms recientes. STC de 16.12.1996 (RTC 1996/207) y 12.9.2005 (RTC 2005/220). STC de 11.3.1996 (RTC 1996/35), de 16.12.1996 (RTC 1996,207), de 31.1.2000 (RTC 2000/25), de 14.1.2002 (RTC 2002/5) y de 12.9.2005 (RTC 2005/220). STC de 12.9.2005 (RTC 2005/220). inaceptable asimilacin del derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica (art. 15 CE) con el derecho a la proteccin de la salud (art. 43.1 CE), pues sin perjuicio de la indudable conexin entre ambos derechos, el ltimo de los citados no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la poltica social y econmica, y que como tal pueden ser alegado ate la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen (STS de 22.11.2007 -RJ 2008/1183-). STSJ C. Valenciana de 29.4.2003 (AS 2004/1204) y 13.5.2004 (AS 2004/3650), STSJ Madrid de 14.7.2000 (JUR 2000/287147) y 21.3.2006 (JUR 2006/179862), STSJ Castilla y Len de 16.3.1998 (AS 1998/1979), STSJ CastillaLa Mancha de 4.4.2005 (AS 2005/913). STSJ Pas Vasco de 27.6.2003 (AS 2003/2833) y 7.6.2005 (AS 2005/2285), STSJ Madrid de 15.1.2001 (JUR 2002/36584) y 18.7.2006 (JUR 2006/279688 y JUR 2006/279684), STSJ Catalua de 12.7.2006 (AS 2007/509), 28.7.2006 (AS 2007/1107) y 7.9.2006 (AS 2007/1217), entre las ms recientes. STC de 26.9.1988 (RTC 1988/165) y de 4.10.1990 (RTC 1990/151). STC de 18.1.1993 (RTC 1993/7), de 18.1.1993 (RTC 1993/14) y de 24.2.1994 (RTC 1995/54). STSJ Catalua de 2.4.2001 (AS 2001/766), STSJ Madrid de 18.7.2006 (JUR 2006/279688), entre otras. No cabe acoger la alegacin que se formula en el escrito de impugnacin del recurso sobre una eventual vulneracin por parte de la empresa con su decisin extintiva del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, pues la garanta de indemnidad que se comprende en el mismo, comporta la existencia de actuaciones previas del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos laborales y que precisamente sean esas actuaciones las contestadas con el acto empresarial. En este caso la trabajadora ha utilizado pacficamente su innegado derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones que para la incapacidad temporal previene la norma y ninguna relacin existe entre la utilizacin del derecho como tal y la accin empresarial... (STS de 12.7.2004 -RJ 2004/7075-). En este mismo sentido se pronuncia la STSJ Catalua de 28.7.2006 (AS 2007/1107). STSJ Pas Vasco de 5.11.1992 (AS 1992/5635) y 6.11.1992 (AS 1992/5639). Art. 6.3 CC: Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin. STS de 23.3.1993 (RJ 1993/2895). Enjuto Jareo, D., Enfermedad y discapacidad: fundamentan la nulidad de un despido? Comentario a la Sentencia del TJCE de 11 de julio de 2006, asunto C 13/05, IUSLabor, n 4, 2006, p. 5; Sanfulgencio Gutirrez, J.A., La calificacin del despido basado en la enfermedad del trabajador: el derecho fundamental a la salud y el mantenimiento de la relacin laboral, Informacin laboral, n 16, 2007, p. 18. Snchez Torres, E., La enfermedad como causa improcedente de despido: argumentos legales y constitucionales para una revisin de la jurisprudencia, Relaciones Laborales, n 2, 2006, p. 435. Con este punto de partida, deberamos plantearnos que si la enfermedad es tipificada como causa de suspensin y no de extincin del contrato de trabajo, salvo si concurren estrictamente los requisitos del art. 52.d) ET, la calificacin de un despido como improcedente, bajo el argumento de que es sta la consecuencia asociada a una extincin no conforme con el ordenamiento jurdico, supone validar el fraude a la ley. As, dando cumplimiento al art. 53 ET, se defrauda claramente la letra u el espritu del art. 45 ET, cuya finalidad precisamente est en preservar ante determinadas contingencias el derecho a mantener el empleo. (Snchez Torres, E., La enfermedad como causa improcedente de despido: argumentos legales y constitucionales para una revisin de la jurisprudencia, Relaciones Laborales, n 2, 2006, p. 443). En este sentido se pronuncia la STSJ Madrid de 18.7.2006 (JUR 2006/279688) cuando establece que se llega a la conclusin de que el trabajador enfermo, fuera del lmite sealado, est protegido y no puede sufrir la prdida de su trabajo, ni siquiera por la va de la extincin por causas objetivas, por el hecho de ausentarse del trabajo para recuperar su salud. Algn sector de la doctrina coincide con este posicionamiento. As, Snchez Torres afirma [d]e la doctrina judicial debe concluirse que la especial afectacin a la rentabilidad empresarial y, por tanto entendemos la validez de la causa productividad como causa de despido, slo concurre de cumplirse los requisitos reseados en el art. 52.d) ET. (Snchez Torres, E., La enfermedad como causa improcedente de despido: argumentos legales y constitucionales para una revisin de la jurisprudencia, Relaciones Laborales, n 2, 2006, p. 442). No se computarn como faltas de asistencia, a los efectos del prrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duracin de la misma, el ejercicio de actividades de representacin legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duracin de ms de veinte das consecutivos, ni las motivadas por la situacin fsica o psicolgica derivada de violencia de gnero, acreditada por los servicios sociales de atencin o servicios de salud, segn proceda. (art. 52.d) ET). [M]erece la pena destacar que, con esa configuracin, se pone de manifiesto que no se trata de tipificar como causa de extincin la poca rentabilidad que para una empresa tiene un trabajador que falta mucho tiempo al trabajo, ya que de ser as no se excluiran ausencias de ningn tipo (o, cuando menos, un abanico tan amplio de supuestos) ni se exigira que fueran intermitentes y, por supuesto, tampoco se vinculara al nivel de absentismo de la plantilla del centro. No radica ah la razn de ser de la norma o, mejor dicho, ese trastorno no se considera suficiente como para sacrificar el inters del trabajador por mantener el contrato. (STSJ Navarra de 17.5.2005 (AS 2005/1546), de 21.9.2004 (AS 2004/2879), de 28.7.2004 (AS 2004/2435), de 26.7.2004 (JUR 2004/243511), entre otras). En relacin a esta misma cuestin se ha pronunciado Snchez Torres: Igualmente, no deja de ser discutible que se acuda a una justificacin, como es la de la rentabilidad o productividad, rechazada in genere por la jurisprudencia del TJCE y del TC en conflictos a propsito de la aplicacin del derecho a la igualdad y a la no discriminacin y ya prevista por nuestro legislador, cuando habilita la posibilidad de rescindir el contrato de trabajo ex art. 52 ET, por la concurrencia de una causa objetiva que afecta a la competitividad econmica de la empresa [sea sta la ineptitud sobrevenida o el absentismo laboral]. (Snchez Torres, E., La enfermedad como causa improcedente de despido: argumentos legales y constitucionales para una revisin de la jurisprudencia, Relaciones Laborales, n 2, 2006, p. 432). En este sentido, es numerosa la doctrina que afirma la posibilidad de declarar la nulidad de los despidos de trabajadores en situacin de IT por vulneracin del art. 14 CE. Estos autores entienden que los trabajadores en situacin de IT forman una categora homognea de trabajadores no aptos o poco productivos que los coloca en una posicin vulnerable frente a las injerencias empresariales. el razonamiento utilizado por los Tribunales es cuestionable. En primer lugar, por simplificar indebidamente y vincular la eventual inclusin de la enfermedad como factor protegido por el art. 14 CE, a una ampliacin desorbitada del principio de no discriminacin y, como consecuencia de ello, a su dilucin y conversin en un mandato genrico de igualdad. El art.14 CE no reconoce un derecho a la paridad absoluta y universal. Y concluir que la consideracin de la enfermedad como una circunstancia personal o social que active la proteccin anti-discriminatoria es confundir la no discriminacin con el mandato de igualdad, es negar desproporcionadamente la virtualidad de esta clusula abierta, en un supuesto en el que est presente un colectivo claramente sensible y que ha sido objeto de opresin y segregacin precisamente por causa de la situacin de debilidad que provoca en quien la sufre (debilidad fsica, psquica , jurdica y econmica) (Snchez Torres, E., La enfermedad como causa improcedente de despido: argumentos legales y constitucionales para una revisin de la jurisprudencia, Relaciones Laborales, n 2, 2006, p. 424). Manso Abizanda, G., La calificacin del despido que tiene su motivacin en la situacin de incapacidad temporal. Un nuevo vuelco doctrinal. Posibilidades y criterios doctrinales, Revista tcnico laboral, vol. 28, n 110, 2006, p. 547. Tambin detrs del despido de trabajadoras embarazadas o que sean acogida a la reduccin de jornada yace, en la mayora de los casos, una motivacin exclusivamente econmica y no intrnsecamente misgina o machista, y no por ello deja de ser calificado como discriminatorio. (Voto Particular de la STSJ Catalua de 22.3.2006 -AS 2006/2821-). Toledo Oms, A., El despido sin causa del trabajador en situacin de incapacidad temporal, Cuadernos de Aranzadi Social, n 31, 2008, p. 85. Sanfulgencio Gutirrez, J.A., La calificacin del despido basado en la enfermedad del trabajador: el derecho fundamental a la salud y el mantenimiento de la relacin laboral, Informacin laboral, n 16, 2007, p. 4; Enjuto Jareo, D., Incapacidad temporal y despido: nulidad o improcedencia? Comentario a la sentencia nmero 2451/2007 del TSJ de Catalua, en relacin con la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2007 y la sentencia nmero 62/2008 del Tribunal Constitucional, IUSLabor, n 1, 2008; entre otros. Snchez Torres, E., La enfermedad como causa improcedente de despido: argumentos legales y constitucionales para una revisin de la jurisprudencia, Relaciones Laborales, n 2, 2006, p. 447. En relacin a esta cuestin la doctrina es ms crtica con la posicin del TS. Existe un sector de la doctrina que considera acertada la posicin del TSJ Pas Vasco y entiende que las dems causas de extincin del contrato de trabajo de rigen por la aplicacin directa del art. 6.3 CC. En este sentido se posicionan Snchez Torres, E., La enfermedad como causa improcedente de despido: argumentos legales y constitucionales para una revisin de la jurisprudencia, Relaciones Laborales, n 2, 2006, p. 444; Daz de Rbago Villar, M., Visin crtica de las causas de extincin del contrato de trabajo: el limitado campo de juego del despido improcedente en nuestro ordenamiento jurdico y su desbordamiento judicial, en Prez Amors, F. (Dir.), La extincin del contrato de trabajo, Editorial Bomarzo, 2006, p. 34.PAGE PAGE 20-.IJKŸr`K8%hT#hPB*CJOJQJaJph(hT#h5B*CJOJQJaJph#hT#h76CJOJQJ^JaJhC6CJOJQJ^JaJ hT#hCJOJQJ^JaJ hT#h7CJOJQJ^JaJ(hCh5B*CJOJQJaJphhKa5CJOJQJaJhCh5CJOJQJaJhOl5CJOJQJaJh{]5CJOJQJaJhCh5CJOJQJaJ.JKs !x $d8a$gdG & Fd8@&gdGd8gd$a$gdJ$a$gd%>7$d8]d^8a$gd%>7'$,L Ԙ\ l0!#&l7$8$H$]la$gd%>7d8gd%>7 $d8a$gd%>7 $d8@&a$gd%>7 ! & \ ] e i  ӾrbrSDS55h#hKNCJOJQJaJh#hCJOJQJaJh#hPCJOJQJaJh#h0L6CJOJQJaJh#hSd6CJOJQJaJh#hg>CJOJQJaJh#h0LCJOJQJaJh#hCJOJQJaJh#hSdCJOJQJaJ(hT#h4H5B*CJOJQJaJph%hT#h4HB*CJOJQJaJph2jhT#hP0JB*CJOJQJUaJph ' A I ~  " ; P ` b d óóãÄufVF6h#hJ,6CJOJQJaJh#h77h6CJOJQJaJh#hTW6CJOJQJaJh#hGxCJOJQJaJh#h+/CJOJQJaJh#h}CJOJQJaJh#hf[6CJOJQJaJh#h#q6CJOJQJaJh#h0L6CJOJQJaJh#hSd6CJOJQJaJh#hSdCJOJQJaJh#hKNCJOJQJaJh#h.reCJOJQJaJ @ B c d ϿqbSbqD5h#hkZCJOJQJaJh#hf[CJOJQJaJh#h>bCJOJQJaJh#h2NCJOJQJaJh#hJCJOJQJaJh#hTWCJOJQJaJh#hb6CJOJQJaJh#h?16CJOJQJaJh#hTW6CJOJQJaJh#hT6CJOJQJaJh#h77h6CJOJQJaJh#hJ,6CJOJQJaJh#hH6CJOJQJaJ !7Vtz-teVA2hT#hM)!CJOJQJaJ)jhT#hq0JCJOJQJUaJhT#hQUCJOJQJaJhT#h+CJOJQJaJhT#hc("CJOJQJaJhT#hwpCJOJQJaJhT#h [CJOJQJaJhT#hCCJOJQJaJhT#hT5CJOJQJaJhT#hP5CJOJQJaJhT#hc <CJOJQJaJ *hJhJCJOJQJaJh#hf[6CJOJQJaJ-RT9<ORlo ĵ⦈yj[F)jhT#hE0JCJOJQJUaJhT#hECJOJQJaJhT#h3]iCJOJQJaJhT#h'CJOJQJaJhT#h!hCJOJQJaJhT#hI;CJOJQJaJhT#hSTCJOJQJaJhT#h0CJOJQJaJhT#hwpCJOJQJaJhT#h"CJOJQJaJhT#hTCJOJQJaJhT#hHCJOJQJaJ!STATUOP""$'%')) & Fd8@&gdG$ & F Vd8^`Va$gdG $d8a$gdGMPv4@BǸǩ|maRaR|m=)jhT#h0JCJOJQJUaJhT#htiCJOJQJaJhCJOJQJaJhT#hyCJOJQJaJhT#hzgCJOJQJaJhT#hhHCJOJQJaJhT#h,CJOJQJaJhT#h!hCJOJQJaJhT#h%^CJOJQJaJhCJOJQJaJhT#hI;CJOJQJaJhT#h0CJOJQJaJhT#h [CJOJQJaJ)QT0uiZZZKhT#h\CJOJQJaJhT#h89FCJOJQJaJhcjCJOJQJaJhT#hKL6CJOJQJaJhT#hgCJOJQJaJhT#hKLCJOJQJaJhT#hC.CJOJQJaJhtihgCJOJQJaJ)jhT#hC.0JCJOJQJUaJhtih_CJOJQJaJhtihOCJOJQJaJhtiCJOJQJaJ01<")*,KPQSUۄuuufuWhT#hKLCJOJQJaJhT#h;QCJOJQJaJhT#hrCJOJQJaJhT#hyFCJOJQJaJhT#h`CJOJQJaJhT#hb{CJOJQJaJhT#h CJOJQJaJhT#hnfkCJOJQJaJhCJOJQJaJhT#h\CJOJQJaJ)jhT#h\0JCJOJQJUaJ ANst2=R(1<JVX`aǸ|m^m^O^O^O^hT#h6CJOJQJaJhT#h CJOJQJaJhT#hKLCJOJQJaJhKCJOJQJaJhT#hiCJOJQJaJhCJOJQJaJ)jhT#h9&0JCJOJQJUaJhT#h9&CJOJQJaJhT#hCJOJQJaJhT#h,CJOJQJaJhT#hyFCJOJQJaJhPCJOJQJaJ  4 : ? 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